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承包經(jīng)營，簡稱承包，是社會生產(chǎn)中常見的一種經(jīng)營方式?，F(xiàn)實生活中存在許多承包經(jīng)營現(xiàn)象，因主體復(fù)雜，在判斷勞動關(guān)系時，極易混淆。本文通過幾對概念的辨析，以期厘清個人承包經(jīng)營中的勞動關(guān)系問題。

以承包人是否具備用人單位主體資格，可將承包分為個人承包與單位承包。在單位承包中，因承包人具備用工主體資格，對其與勞動者之間的勞動關(guān)系問題并不難認(rèn)定，本文僅就涉及個人承包經(jīng)營過程中的勞動關(guān)系相關(guān)問題進(jìn)行分析。

一、真承包與假承包

所謂個人承包，是指用人單位將其經(jīng)營管理權(quán)部分或全部交由自然人，由該自然人自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的一種經(jīng)營管理方式。

個人承包的特點在于自主性，具體而言：

1.自主經(jīng)營。承包人可以自主決定承包合同的履行方式、履行時間，也可以決定是否雇用他人或委托他人代為履行。由此可以區(qū)別于具有從屬性的勞動關(guān)系。

2.自負(fù)盈虧。承包應(yīng)具有營利性，承包人對承包事務(wù)具有收益權(quán)，即通過對承包事務(wù)的自主運(yùn)作獲益，這也是承包的終極目的。相應(yīng)的，承包人如不能完成承包事務(wù)，則應(yīng)承擔(dān)承包合同約定責(zé)任。由此可以區(qū)別于以工作包干為目的的假承包。

例如：單位食堂承包中，如果承包人可以向單位職工自主銷售飯菜，即符合承包關(guān)系特征。若飯店廚房由廚師長承包，因其不具備自主經(jīng)營性，屬于一種任務(wù)包干。

所謂假承包，是指以承包名義實施，卻不符合承包特征的行為。通常而言，承包人應(yīng)具有對承包關(guān)系外第三人營利的行為。如果承包人的承包成果僅提供給發(fā)包人，則只有兩種可能：承攬或工作包干。承攬是承攬人以自己名義、自己的設(shè)備和技術(shù)獨立實施的；工作包干實際就是承包人接受發(fā)包人的工作指派，完成特定的工作內(nèi)容。承攬的特征決定了其與承包不能兼容，所以當(dāng)承包人的承包成果完全由發(fā)包人所有的情形下，這種承包應(yīng)當(dāng)視為工作包干，也就是假承包。假承包者對所“承包”的事務(wù)雖然具有一定的獨立自主權(quán)，但依然受“發(fā)包方”的管理約束，是“發(fā)包方”組織架構(gòu)中的一員，其所獲得的“承包”收益，無非是異化的勞動報酬。所以，“承包人”與“發(fā)包人”之間成立的實為勞動關(guān)系?？梢哉f，一切不以營利為目的的承包，都是假承包。

二、合法承包與非法承包

符合承包經(jīng)營特征，且該承包不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的，是為合法承包。而非法承包是指雖然具備承包特征，但違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的承包。如《建筑法》第二十九條規(guī)定：“……禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其分包的工程再分包。”以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第二款所規(guī)定的違法分包情形。

有觀點認(rèn)為，確定勞動者與發(fā)包人之間是否存在勞動關(guān)系，應(yīng)考察其承包關(guān)系是否合法。該觀點源于《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號，下稱12號文）。持該觀點者認(rèn)為，12號文專門規(guī)定建筑施工、礦山企業(yè)的承包關(guān)系中的勞動關(guān)系屬性，是因為在這些領(lǐng)域中，分包、轉(zhuǎn)包并不受合法保護(hù)，應(yīng)視為無效，故應(yīng)追至有用工主體的發(fā)包單位。而其他承包關(guān)系，法律并不禁止，不存在違法情形，所以，在其他承包關(guān)系中，由承包人徑自雇用勞動者并無不可。

對此，前文已闡明，是否存在勞動關(guān)系在于判斷承包關(guān)系的真假。承包關(guān)系是否合法，只關(guān)系到發(fā)包方承擔(dān)何種法律責(zé)任。

三、連帶責(zé)任與用工主體責(zé)任

我國的一些勞動法律淵源對承包關(guān)系的法律責(zé)任作出了規(guī)定。

1.《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第4條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體的責(zé)任?！?

2.《工傷保險條例》第41條第2款：“用人單位實行承包經(jīng)營的，工傷保險責(zé)任由職工勞動關(guān)系所在單位承擔(dān)?！?

3.《勞動合同法》第94條：“個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?

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