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某公司從2012年2月份開始籌建，2012年10月份正式注冊成立。周某于2012年3月參與公司的籌建工作，剛開始雙方未簽訂勞動合同，約定月工資5000元。2012年11月，公司與周某補簽了一份為期三年的勞動合同，合同自2012年3月至2015年2月止。合同到期后，公司終止了與周某的勞動關(guān)系，但未向周某支付經(jīng)濟補償金。周某于2015年3月向勞動人事爭議仲裁部門申請勞動仲裁，要求公司支付3個月的經(jīng)濟補償金。

【分歧】

第一種意見認(rèn)為，公司應(yīng)該支付周某3個月的經(jīng)濟補償金。本案中，周某與公司簽訂了為期三年的勞動合同，且周某也在公司實實在在工作了三年，依照《勞動合同法》第四十四條、第四十七條的規(guī)定，周某在公司工作了三年，公司應(yīng)該以每工作滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向周某支付3個月的經(jīng)濟補償金。

第二種意見認(rèn)為，公司應(yīng)該支付周某2.5個月的經(jīng)濟補償金，周某在公司籌建期間不應(yīng)計入工齡。

【管析】

筆者同意第二種意見，理由如下：

《勞動合同法》第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。所以，本案的關(guān)鍵在于如何確定周某在公司的工作年限。

認(rèn)定工作年限不能脫離勞動關(guān)系的范疇，即工作年限不能簡單的認(rèn)為就是工作時間的長短，而應(yīng)把“工作”限定在勞動關(guān)系存續(xù)期間的工作，不是勞動關(guān)系存續(xù)期間的工作不屬于這個意義上的“工作”，如家庭保姆的工作。

《勞動合同法》第二條規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行?！豆痉ā芬?guī)定，籌備中的公司的責(zé)任應(yīng)由負(fù)責(zé)籌備的發(fā)起人承擔(dān)?？梢?，本案中，籌建期間的公司不屬于第二條規(guī)定的用人單位，因勞動關(guān)系主體不符，在籌建期間，公司與周某不存在勞動關(guān)系，盡管雙方存在形式上的勞動合同，公司與周某之間實際上是勞務(wù)關(guān)系。

既然在籌建期間公司與周某不存在勞動關(guān)系，那么周某在籌建期間的工作時間就不能算是工作年限(或稱工齡)。所以，本案中，周某的工作年限是從公司注冊成立（2012年10月）開始計算，至2015年2月止，總計2年零5個月，依據(jù)《勞動合同法》第四十七條的規(guī)定，公司應(yīng)向周某支付2.5個月的經(jīng)濟補償金。

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