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違約金是當事人通過約定而預先確定的、在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付，是由雙方約定的在違約后一方向另一方支付的一筆金錢，是一種違約責任形式?！秳趧雍贤ā穼?a href="http://www.kcuv.cn/laogongbaozhang/2301251/">勞動者違約行為設定違約金的限于違反服務期約定或違反競業(yè)限制約定，本文只討論服務期的違約金問題。以是否限制范圍來劃分，我國對違約金有三種不同的態(tài)度：允許、禁止、限制。依違約金的適用范圍，我們可以把違約金概括為任意違約金、禁止違約金、限制違約金三種類型，《勞動合同法》的起草立足于限制性違約金展開討論。就違約金的性質(zhì)來看，又可以分為違約金只有賠償性和違約金兼有賠償性和懲罰性兩種觀點，《勞動合同法》的起草過程中主要圍繞后一種觀點展開討論。

一、勞動合同立法前，存在著任意違約金、禁止違約金、限制違約金三種觀點的爭鳴

(一)任意違約金制度及其評價

1995年實施的《勞動法》沒有對違約金做出明確的規(guī)定，這給我國地方立法留下了較大的自由空間。各地立法中，在范圍上大多采用任意違約金規(guī)定， 在性質(zhì)上完全采用懲罰性違約金規(guī)定。任意違約金作為一種法律制度是指用人單位、勞動者只要違反勞動合同都可以適用違約金的制度，勞動合同雙方當事人對使用違約金的范圍可以任意約定，只要雙方當事人達成合意，即對雙方產(chǎn)生法律效力。對違約金范圍采取不限制態(tài)度的立法又可以分為兩種類型：第一，空白型立法，即在立法中沒有對違約金問題進行明確規(guī)定，如河北、吉林等地；第二，原則型立法，即在立法中對違約金的設定作了較為原則的規(guī)定，只要不違法、不存在顯失公平的情況，違約金就可以對雙方當事人適用，并沒有對違約金的具體范圍進行限制，如《北京市勞動合同規(guī)定》中的相關規(guī)定。

各地立法在性質(zhì)上均認為違約金兼具賠償性與懲罰性的特征。在《勞動合同法》頒布之前逾20部的地方勞動合同條例或規(guī)定中，在性質(zhì)上無一例外地均認為違約金應當兼具賠償性與懲罰性的特征。地方立法中的區(qū)別只在于這種懲罰性是否需要進行一些限制，大體可以分為兩種類型，一種是任意懲罰制度，強調(diào)雙方約定：擅自解除勞動合同的，應當按照勞動合同的約定支付違約金 。第二種是限制懲罰幅度，約定不能超出法定限制，如北京、天津規(guī)定違約金最多不得超過勞動者12個月的工資總額。

筆者認為，任意違約金是一種以契約自由為指導的制度安排，并不符合勞動法的特點。稍加注意便可發(fā)現(xiàn)，在地方立法中設置任意違約金制度，主要是針對違反勞動合同期限的問題，通過這樣的規(guī)定來保護合同期限條款能夠得到履行。從具體規(guī)定上看又可分成兩類：一類似乎保持著形式上的平等，將勞動關系雙方當事人在合同期限未滿，提前解除勞動，都規(guī)定為違約責任，可以追究違約金責任，如山東省、江蘇省原來的規(guī)定主要針對雙方提前解除勞動合同；另一類則主要是針對勞動者，例如《北京市勞動合同規(guī)定》針對勞動者提前解除勞動合同，《安徽省勞動合同條例》針對勞動者違反勞動合同期限解除勞動合同。其實這兩類規(guī)定沒有什么太大的區(qū)別，都是針對勞動者提前解除勞動合同。這是由于我國采取傾斜立法的方式，有勞動合同提前解約權(quán)的主要是勞動者；用人單位不能無因提前解除勞動合同，如果提前解除本來就要支付經(jīng)濟補償金，用人單位支付了經(jīng)濟補償金后，一般不再要求支付違約金。 這類立法主要是針對勞動者依據(jù)《勞動法》31條 行使解除權(quán)所設立的限制措施。因此任意違約金所保護的合同利益是否具有正當性就是我們有必要質(zhì)疑的。

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