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案情：

馬某原是某電力公司的電工，2001年到該公司工作。2007年，馬某與電力公司的勞動合同期滿后，與某派遣公司建立了勞動合同關(guān)系，然后又被派遣至電力公司工作，繼續(xù)在電工崗位上工作。2015年9月30日，電力公司與派遣公司的派遣協(xié)議期滿，電力公司決定不再使用馬某，并將馬某退還給派遣公司。

馬某認(rèn)為，自己長期在電力公司工作，電工這一崗位一直屬于電力公司的主營崗位，且公司也未通過職代會程序確定電工為公司的輔助性崗位。因此，自己與電力公司已經(jīng)建立了勞動關(guān)系。電力公司則認(rèn)為，無論電工是否屬于主營崗位，馬某的勞動關(guān)系都?xì)w屬于派遣公司，電力公司沒有義務(wù)與其訂立勞動合同。

那么，用工單位在非主營崗位上使用被派遣員工，能認(rèn)定為用工方招工嗎？

點(diǎn)評：

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第3條規(guī)定：“用工單位只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者……用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。”根據(jù)上述規(guī)定，用工單位安排被派遣員工所從事的工作崗位只能是臨時(shí)性、輔助性或替代性崗位（以下簡稱“三性”崗位）。在輔助性崗位上使用被派遣員工時(shí)，用工單位首先應(yīng)當(dāng)召開職代會或通過全體職工討論的方式確定某一崗位為輔助崗位。否則，用工單位的用工行為將構(gòu)成違法。

用工單位在非“三性”崗位上使用被派遣員工，能認(rèn)定為用工單位已經(jīng)與該被派遣員工建立了勞動關(guān)系嗎？弄清這一問題之前，必須了解目前的法律規(guī)范。根據(jù)內(nèi)容規(guī)定不同，法律規(guī)范可分為授權(quán)性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范。義務(wù)性規(guī)范，就是規(guī)定人們應(yīng)當(dāng)依法作出或不作出一定行為的法律規(guī)范。這類規(guī)范在法律條文中常以必須、須、應(yīng)該、應(yīng)當(dāng)、有……義務(wù)、只能、禁止、嚴(yán)禁、不得、不應(yīng)、不許、不準(zhǔn)等詞匯表述，因此，義務(wù)性規(guī)范又稱強(qiáng)制性規(guī)范。從法條來看，用人單位在“三性”崗位上使用被派遣員工，即屬于強(qiáng)制性規(guī)范。

強(qiáng)制性規(guī)范又進(jìn)一步區(qū)分為效力強(qiáng)制性規(guī)范和管理強(qiáng)制性規(guī)范（或取締性規(guī)范）。所謂效力強(qiáng)制性規(guī)范，即法律及行政法規(guī)明確規(guī)定，違反了這些禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者合同不成立；或者法律及行政法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反這些禁止性規(guī)范后將導(dǎo)致合同無效或者不成立，但是違反了這些禁止性規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效，將損害國家利益和社會公共利益。所謂管理強(qiáng)制性規(guī)范，指法律及行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效或者不成立，而且違反此類規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效，也并不損害國家或者社會公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益。

區(qū)分管理強(qiáng)制性規(guī)范和效力強(qiáng)制性規(guī)范的重要標(biāo)準(zhǔn)在于該行為是否具有補(bǔ)正性。從立法目的看，如果該規(guī)范是為了實(shí)現(xiàn)管理的需要而設(shè)置，并且違反規(guī)范的結(jié)果并非不可容忍，只要行為人在事后補(bǔ)正，并不會造成國家、社會或當(dāng)事人利益的損失，則此類規(guī)范是管理性規(guī)范。如果行為本身及其結(jié)果理應(yīng)受到嚴(yán)厲的否定性評價(jià)，該行為一旦實(shí)施將造成國家、社會或個(gè)人利益的不可恢復(fù)，則此類規(guī)范為效力性規(guī)范。用人單位在非“三性”崗位上使用被派遣員工雖然不符合規(guī)定，但是用工單位只要能遵循同工同酬的原則，其本身的結(jié)果并非不可容忍，并且也未造成國家、社會或當(dāng)事人利益的損失。因此，在“三性”崗位上使用被派遣員工，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于管理強(qiáng)制性規(guī)范。

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