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案情：

王女士是某信息技術(shù)公司員工。2014年7月，該公司以王女士不勝任工作為由，解除了雙方的勞動(dòng)合同。王女士為此申請(qǐng)仲裁，要求撤銷勞動(dòng)合同解除決定，繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。仲裁部門審理后認(rèn)為，該公司沒有證據(jù)證明王女士不勝任工作，并且即使王女士構(gòu)成了不勝任工作，公司未履行調(diào)崗或培訓(xùn)義務(wù)即行解雇，應(yīng)認(rèn)定公司解除勞動(dòng)合同違法，因此裁決支持了王女士的請(qǐng)求。

該公司不服，訴至一審法院。在審理期間，公司提出，雙方的勞動(dòng)合同已經(jīng)無(wú)法繼續(xù)履行，理由是王女士被解除勞動(dòng)合同后，已經(jīng)到新的單位就業(yè)。該公司還提供了王女士在新公司的社會(huì)保險(xiǎn)繳費(fèi)記錄。那么，用人單位違法解除或終止合同后，如何認(rèn)定“勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”？

點(diǎn)評(píng)：

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第48條，當(dāng)用人單位違法解除或終止勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，勞動(dòng)者有兩種選擇：一是選擇不再繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，而是要求用人單位支付雙倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金作為賠償金；二是要求用人單位繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。

對(duì)于勞動(dòng)者的第一種選擇，仲裁部門或者審判機(jī)關(guān)處理起來(lái)相對(duì)簡(jiǎn)單，適用的法律依據(jù)也比較充分。并且，執(zhí)行起來(lái)也沒有太多障礙。對(duì)于勞動(dòng)者的第二種選擇，仲裁部門或法院將可能會(huì)面臨兩種處理選擇：一是直接支持勞動(dòng)者恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的訴訟請(qǐng)求；二是認(rèn)定“勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”，從而要求用人單位向勞動(dòng)者支付賠償金。

那么，如何認(rèn)定“勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”？由于相關(guān)法律并未作出具有可操作性的規(guī)定，在司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)爭(zhēng)議和混亂。比如在廣東地區(qū)，在涉及違法解除和終止合同的爭(zhēng)議中，當(dāng)用人單位不同意恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，仲裁部門或人民法院往往會(huì)認(rèn)為“維持勞動(dòng)關(guān)系對(duì)雙方不利”，因此，判決駁回勞動(dòng)者的訴訟請(qǐng)求。此外，有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果勞動(dòng)者被違法解除或終止勞動(dòng)合同后，其原工作崗位已經(jīng)取消或者被其他勞動(dòng)者取代，就可以認(rèn)定“勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，在訴訟期間，當(dāng)勞動(dòng)合同終止條件出現(xiàn)時(shí)，比如勞動(dòng)合同期限屆滿、勞動(dòng)者到達(dá)法定退休年齡的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”。

筆者認(rèn)為，認(rèn)定“勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下五個(gè)條件：用人單位的解除或終止勞動(dòng)合同決定違法；勞動(dòng)者申訴時(shí)，主張恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系；用人單位明確表示不同意恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，并提出“勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”的主張；用人單位用合理的事由或客觀原因說服仲裁部門或人民法院“勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”；用人單位就“勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”提供了相應(yīng)證據(jù)。對(duì)于前三個(gè)條件，此類爭(zhēng)議中一般都是具備的，關(guān)鍵是用人單位或勞動(dòng)者存在哪些情形，屬于“勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”的情況，需要進(jìn)一步界定。

對(duì)此，筆者認(rèn)為，以下情況可以認(rèn)定為“勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”：

第一，用人單位解除或終止勞動(dòng)合同后，勞動(dòng)者已經(jīng)主動(dòng)領(lǐng)取或簽字領(lǐng)取解除或終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的。

第二，用人單位解除或終止合同決定只是程序違法，但實(shí)體上成立的。例如，用人單位單方解除勞動(dòng)合同，只是事先沒有通知工會(huì)的，或者是勞動(dòng)者違反了規(guī)章制度，只是制度公示證據(jù)不足的。

第三，在訴訟期間勞動(dòng)合同期限屆滿，但勞動(dòng)者不具備要求訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同條件的。

第四，勞動(dòng)者被解除或終止勞動(dòng)合同后已經(jīng)重新就業(yè)，或者雖未重新就業(yè)，但是已經(jīng)主動(dòng)享受失業(yè)保險(xiǎn)待遇的。

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