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【案例】

某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與張某簽訂木工施工承包合同，合同約定將開發(fā)公司項(xiàng)目部工地的木工施工項(xiàng)目承包給不具備建筑施工資質(zhì)的張某，由張某自行雇傭工人施工，并負(fù)責(zé)向雇傭的民工發(fā)放工資。金某系張某為完成承包項(xiàng)目工程施工雇傭人員，在該項(xiàng)目部工地施工時(shí)金某不慎從高處摔下受傷。此后金某與該開發(fā)公司多次協(xié)商賠償事宜，雙方仍無法達(dá)成和解。故金某向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)仲裁委員會(huì)申請勞動(dòng)仲裁，勞動(dòng)仲裁委員會(huì)作出確定開發(fā)公司與金某存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的仲裁裁定。開發(fā)公司不服仲裁裁定，認(rèn)為仲裁裁定適用法律不當(dāng)，向法院提起訴訟，請求確認(rèn)開發(fā)公司與金某不存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

【雙方爭議焦點(diǎn)】

開發(fā)公司主張根據(jù)最高人民法院辦公廳關(guān)于印發(fā)《全國民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》的通知法辦【2011】442號（以下簡稱《審判會(huì)議紀(jì)要》）的第五十九條規(guī)定：“發(fā)包人將工程發(fā)包給承包人，承包人又轉(zhuǎn)包或者分包給實(shí)際施工人，實(shí)際施工人招用的勞動(dòng)者請求確認(rèn)與發(fā)包人之間存在勞動(dòng)關(guān)系的，不予支持”。故開發(fā)公司與金某之間不存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。開發(fā)公司將工程承包給張某，張某為完成承包項(xiàng)目工程而雇傭金某施工，張某與金某之間屬于雇傭關(guān)系。開發(fā)公司將木工項(xiàng)目承包給張某，應(yīng)屬于承攬關(guān)系。而金某在這種情況下受傷，要求確認(rèn)與開發(fā)公司具有事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，是沒有法律依據(jù)的。

金某認(rèn)為根據(jù)勞社部發(fā)〔2005〕12號關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知（以下簡稱《勞社部通知》）規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”本案開發(fā)公司將木工施工項(xiàng)目承包給沒有施工資質(zhì)、不具備用工主體資格的張某，未盡到自己必要的審查注意義務(wù)，屬于違法承包。開發(fā)公司與張某之間的承包協(xié)議，應(yīng)當(dāng)屬于無效。而這種情況下張某在開發(fā)公司從事木工施工，應(yīng)當(dāng)視其為開發(fā)公司的員工，張某為完成承包工程施工項(xiàng)目工作而雇傭的施工人員金某亦應(yīng)視為開發(fā)公司的員工。由此，應(yīng)依法認(rèn)定開發(fā)公司與郭某之間存在勞動(dòng)關(guān)系，開發(fā)公司應(yīng)依法承擔(dān)用工主體責(zé)任。

【分歧】

從表面看，雙方當(dāng)事人對自己的觀點(diǎn)都有相應(yīng)的理論依據(jù)，法官在處理該案的過程中必定也會(huì)遇見不少困惑，調(diào)解工作困難重重。

開發(fā)公司與金某是否存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系形成了兩種不同的看法，第一種看法，開發(fā)公司和金某之間不存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，根據(jù)《審判會(huì)議紀(jì)要》的精神，依法支持原告的訴請。第二種看法，開發(fā)公司和金某之間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，依據(jù)《勞社部通知》足以駁回原告訴訟請求。

而今，在理論界也有不少法律人士及律師提出《審判會(huì)議紀(jì)》要與《勞社部通知》是不是有一定的沖突或者法院在審理民事案件中《勞社部通知》是不是事實(shí)上已經(jīng)被法院審判實(shí)踐所棄用？

【評析】

就該案而言，筆者認(rèn)為，上述兩種看法均有失偏頗，針對本案來說未免有些牽強(qiáng)。就本案的特殊情況，既不能適用《審判會(huì)議紀(jì)要》也不能適用《勞社部通知》。

首先，就本案爭議雙方提出的觀點(diǎn)及所依據(jù)的相關(guān)法律文件，做一個(gè)簡單的分析，《審判會(huì)議紀(jì)要》第五十九條：“建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實(shí)際施工人，實(shí)際施工人招用的勞動(dòng)者請求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動(dòng)關(guān)系的，不予支持”的規(guī)定只要細(xì)細(xì)推敲就會(huì)發(fā)現(xiàn)與本案沒有關(guān)聯(lián)，從條文的表述可以清楚地發(fā)現(xiàn)這是發(fā)包人將工程發(fā)給承包人，承包人又轉(zhuǎn)包或者分包給實(shí)際施工人，承包人、實(shí)際施工人是有施工資質(zhì)，具備用工主體資格的，并沒有非法的將建筑工程發(fā)包給沒有施工資質(zhì)，不具備用工主體資格的自然人。

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