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　　案情：

　　汪某與肖某等3人于去年大學(xué)畢業(yè),鑒于嚴(yán)峻的就業(yè)形勢，最終選擇了以貸款的方式合伙創(chuàng)業(yè)。根據(jù)分工，汪某的任務(wù)是負(fù)責(zé)對外銷售。三個月前的一個雨夜，汪某從客戶家返回途中，由于摩托車車燈昏暗，加之路面打滑，一不留神撞上了路旁的大樹，導(dǎo)致其不僅花去7萬余元醫(yī)療費(fèi)用，還落下九級傷殘。由于沒有參加工傷保險(xiǎn)，以至于無法從工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)獲得相應(yīng)賠償。汪某曾要求肖某等3人按照《工傷保險(xiǎn)條例》所規(guī)定的項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)，給予相關(guān)待遇，但卻遭到拒絕。汪某能否享受工傷待遇？

　　評析：

　　汪某不能享受工傷待遇，但可以要求肖某等3人從民事法律關(guān)系的角度給予適當(dāng)補(bǔ)償。

　　一方面，汪某不屬于工傷保險(xiǎn)的主體。雖然《工傷保險(xiǎn)條例》第六十二條規(guī)定“未參加工傷保險(xiǎn)的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用”，但其前提是針對“依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)”的勞動者。這些“勞動者”是指那些呢？條例第二條指出：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所等組織和有雇工的個體工商戶應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險(xiǎn)，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)?！奔幢仨毷桥c用人單位存在勞動關(guān)系的勞動者為必要條件。勞動關(guān)系是指勞動者與用人單位達(dá)成建立勞動關(guān)系的合意，勞動者為用人單位提供勞動并且該勞動成為用人單位業(yè)務(wù)活動的組成部分，用人單位支付報(bào)酬而形成的管理與被管理的經(jīng)濟(jì)社會關(guān)系。而汪某與肖某等之間并不具有相應(yīng)的法律特征：汪某與肖某等系合伙關(guān)系，各自屬于平等主體，彼此都是“老板”，并沒有隸屬關(guān)系，誰也不是對方所聘或所雇，根本就沒有成立用工關(guān)系的合意；各自的報(bào)酬，完全依靠大家共同經(jīng)營的利潤，誰也不會給誰發(fā)工資，甚至必須共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，一旦出現(xiàn)虧損，不僅沒有報(bào)酬，還得共擔(dān)債務(wù)；汪某外出聯(lián)系業(yè)務(wù)，只是根據(jù)合伙人的分工而工作，不只是為肖某等勞動，也包含著汪某自己的利益，根本動因是為了促成合伙經(jīng)營利益的實(shí)現(xiàn)。另一方面，肖某等應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)損失。《最高人民法院關(guān)于個人合伙成員在從事經(jīng)營活動中不慎死亡其他成員應(yīng)否承擔(dān)民事責(zé)任問題的批復(fù)》中指出，合伙成員為合伙人的共同利益，在經(jīng)營活動中受傷，作為合伙經(jīng)營的受益人之一，給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償，既合情理，也符合有關(guān)法律規(guī)定的精神。與之對應(yīng)，本案自然也不例外。

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