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　　【案情】

　　2001年8月，鐘某應(yīng)聘到某通信公司，從事電話維修和寬帶安裝工作。2007年12月，鐘某被通信公司推到某人力資源開發(fā)中心，該中心與鐘某簽訂了勞務(wù)派遣合同，以勞務(wù)派遣的方式，將鐘某安排至原通信公司工作。2013年12月，鐘某在其分片負(fù)責(zé)的雙南小區(qū)為居民楊某安裝寬帶網(wǎng)絡(luò)時(shí)，觸電受傷，被認(rèn)定為工傷。隨后鐘某申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)最終裁決通信公司承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任，通訊公司不服，向法院提起訴訟。

　　【分歧】

　　本案中，對(duì)鐘某工傷保險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)的主體有三種意見。

　　第一種意見認(rèn)為，鐘某作為被派遣勞動(dòng)者，在其合法權(quán)益受到侵害時(shí)，用工單位通訊公司和用人單位人力資源開發(fā)中心應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

　　第二種意見認(rèn)為，人力資源開發(fā)中心作為勞務(wù)派遣單位，與被派遣勞動(dòng)者鐘某之間訂立了勞動(dòng)合同，雙方形成勞動(dòng)關(guān)系，鐘某因工受到事故傷害，勞務(wù)派遣單位自然應(yīng)成為工傷保險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān)主體。

　　第三種意見認(rèn)為，通訊公司、人力資源開發(fā)中心和鐘某三方之間，不屬于勞務(wù)派遣。鐘某與通訊公司雖未簽訂書面勞動(dòng)合同，但雙方形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，鐘某因工受到事故傷害，應(yīng)有所在單位即通訊公司承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。

　　【評(píng)析】

　　筆者同意第三種意見，理由如下：

　　1、通訊公司、人力資源開發(fā)中心和鐘某之間不屬于勞務(wù)派遣。所謂勞務(wù)派遣，是指勞動(dòng)者和勞務(wù)派遣單位簽訂勞動(dòng)合同，而實(shí)際上為用工單位工作。勞務(wù)派遣單位只是單純經(jīng)營(yíng)勞動(dòng)力資源，并不直接依靠使用被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)獲取利潤(rùn)。《勞動(dòng)合同法》第六十六條規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施?！北景钢?，鐘某自2001年以來，一直在通信公司，不間斷地從事電話維修和寬帶安裝工作，且這些工作是通信公司的主業(yè)，顯然不屬于勞務(wù)派遣適用的范圍。通信公司將鐘某推到人力資源開發(fā)中心的做法是規(guī)避法律的行為，鐘某和人力資源開發(fā)中心所簽訂的勞務(wù)派遣合同違反了法律規(guī)定，應(yīng)為無效合同。

　　2、鐘某與通訊公司之間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系是指勞動(dòng)者與用工單位沒有簽訂書面的勞動(dòng)合同，但是履行了實(shí)際的勞動(dòng)關(guān)系。一般情況下，可以從四個(gè)方面進(jìn)行綜合認(rèn)定是否存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系：一是勞動(dòng)者是否接受用人單位的管理、指揮和監(jiān)督;二是勞動(dòng)者是否按照一定的方式從用人單位領(lǐng)取勞動(dòng)報(bào)酬;三是勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是否為用人單位主要業(yè)務(wù)的組成部分;四是勞動(dòng)者是否在用人單位提供的工作場(chǎng)所、使用用人單位提供的生產(chǎn)工具。本案中，鐘某受通訊公司的指派，攜帶專業(yè)工具，在其分片負(fù)責(zé)的雙南小區(qū)為居民安裝寬帶網(wǎng)絡(luò)，該項(xiàng)工作是通信公司的主業(yè)，到發(fā)生事故之日，鐘某已在通信公司連續(xù)工作達(dá)12年之久?！秳趧?dòng)合同法》第七條規(guī)定“用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系?！币簿褪钦f，引起勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的基本法律事實(shí)是用工，而不是訂立勞動(dòng)合同，雖然通訊公司和鐘某未訂立勞動(dòng)合同，但客觀上存在用工行為，因此雙方形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。既然是合法的勞動(dòng)關(guān)系，那么與通訊公司存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者鐘某即享有《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的權(quán)利，理所當(dāng)然可以適用《工傷保險(xiǎn)條例》，享受工傷待遇，有所在單位即通訊公司承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。

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