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　　違法分包工傷責(zé)任如何認(rèn)定

　　1、通過申請由前用工單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任

　　勞動者與前用工單位之間雖然不成立勞動關(guān)系，但根據(jù)人社部2013年第34號關(guān)于執(zhí)行工傷保險條例若干問題的意見第七條和最高法院2014年關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定第三條一款第四、五項規(guī)定，前用工單位對因工傷亡的勞動者是要承擔(dān)工傷保險責(zé)任的。

　　2、直接起訴由包工頭與前用工單位共同賠償

　　由前用工單位向因工傷亡的勞動者承擔(dān)工傷保險責(zé)任，是在勞動者一方向勞動主管部門提出這一申請的情況下而作出的。那么，勞動者一方是否可以不經(jīng)這一程序，而以人身損害為訴因直接向人民法院起訴，要求包工頭與前用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任呢?

　　這里實際上涉及如何看待勞動者與包工頭之間法律關(guān)系的性質(zhì)，也即究竟屬于無效勞動關(guān)系還是民事雇傭關(guān)系?以及基于該兩法律關(guān)系的請求權(quán)是否屬于競合?

　　一方面，若將其作為無效勞動關(guān)系對待，則一般應(yīng)走工傷認(rèn)定之路徑;只有在非因自身原因未進行工傷認(rèn)定的前提下，才可以根據(jù)全國民事審判工作會議紀(jì)要第四十八條規(guī)定，請求侵權(quán)人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。而若將其作為民事雇傭關(guān)系對待，則可以走直接起訴的路徑。

　　另一方面，要是基于兩者的請求權(quán)屬于競合，那么勞動者一方就有權(quán)選擇是走工傷認(rèn)定路徑還是走民事訴訟路徑。

　　社會保險行政部門認(rèn)定用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位，人民法院應(yīng)予支持。從上述規(guī)定可以看出，用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由具備用工主體資格的用人單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任。

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