無(wú)憂保工傷保險(xiǎn)早報(bào):恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的主張緣何沒(méi)得到支持

案例：

2010年1月， 張某與上海某勞務(wù)公司建立勞動(dòng)關(guān)系后被派遣至某工業(yè)公司擔(dān)任電焊工，雙方勞動(dòng)合同的期限至2014年6月30日。2014年1月， 勞務(wù)公司與張某協(xié)商解除勞動(dòng)合同。張某提出公司要安排其進(jìn)行離職健康體檢。勞務(wù)公司承諾他簽訂協(xié)議后就安排體檢， 但公司在協(xié)議簽訂第二天即反悔。 張某向有關(guān)部門(mén)舉報(bào)投訴后， 勞務(wù)公司才安排張某離職體檢。2014年4月， 張某被診斷為電焊工塵肺壹期，2014年12月鑒定為職業(yè)病致殘程度7級(jí)。張某遂申請(qǐng)仲裁， 要求雙方恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系， 沒(méi)有得到支持。

來(lái)源： 《人民法院報(bào)》8月17日刊

評(píng)析：

《職業(yè)病防治法》 第35條規(guī)定， 對(duì)從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動(dòng)者， 用人單位應(yīng)當(dāng)組織上崗前、 在崗期間和離崗時(shí)的職業(yè)健康檢查， 對(duì)未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查的勞動(dòng)者不得解除或者終止與其訂立的勞動(dòng)合同。 該法第55條規(guī)定， 在疑似職業(yè)病病人診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間， 不得解除或者終止與其訂立的勞動(dòng)合同。 《勞動(dòng)合同法》 第42條也規(guī)定， 從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查， 或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的， 用人單位不得依照該法第40條、第41條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同。 雖然該規(guī)定并未排除勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的情形，但該解除協(xié)議也并非必然有效。

根據(jù) 《工傷保險(xiǎn)條例》 規(guī)定， 職工患職業(yè)病或工傷， 依據(jù)勞動(dòng)者勞動(dòng)能力鑒定等級(jí)的不同， 其與用人單位的勞動(dòng)合同存續(xù)關(guān)系分為三種情況： 職工被鑒定為1級(jí)至4級(jí)傷殘的， 保留勞動(dòng)關(guān)系， 退出工作崗位， 即用人單位不得與其解除勞動(dòng)關(guān)系；職工被鑒定為5級(jí)、6級(jí)傷殘的， 經(jīng)工傷職工本人提出， 勞動(dòng)關(guān)系可以解除或者終止； 職工被鑒定為7級(jí)至10級(jí)傷殘的， 勞動(dòng)合同期滿終止， 或者職工本人提出解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)關(guān)系可以解除或終止。

由此可見(jiàn)， 工傷職工如被鑒定為1至4級(jí)傷殘， 即使已簽訂了協(xié)商解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議，也必須恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系， 職工退出工作崗位； 但如果被鑒定為5至10級(jí)傷殘， 則法律并不禁止雙方協(xié)商解除勞動(dòng)合同。

本案中， 勞務(wù)公司在未安排張某離職健康檢查的前提下， 與其協(xié)商解除勞動(dòng)關(guān)系， 該解除協(xié)議是否有效仍處于未知狀態(tài)。 直至2014年12月， 張某被鑒定為 職業(yè)病致殘程度7級(jí)，依據(jù)其傷殘等級(jí)， 雙方協(xié)商解除勞動(dòng)合同的協(xié)議應(yīng)視為有效。 故張某要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的主張不能得到支持， 但他有權(quán)獲得7級(jí)工傷的相關(guān)待遇。

何時(shí)解除勞動(dòng)關(guān)系誰(shuí)來(lái)承擔(dān)舉證責(zé)任

案例：

甲公司是甲村村委會(huì)的村辦集體企業(yè)， 莫某自1984年1月初到甲公司工作， 負(fù)責(zé)為甲公司副總經(jīng)理李某開(kāi)車， 甲公司始終未給莫某繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，也未簽訂書(shū)面的勞動(dòng)合同。2013年4月， 雙方就何時(shí)解除勞動(dòng)合同發(fā)生爭(zhēng)議。

莫某認(rèn)為，2009年4月， 甲公司副總李某退休， 但是， 按照甲公司的安排， 莫某繼續(xù)為李某開(kāi)車， 職務(wù)仍然為司機(jī)。 直至2013年4月， 他遭公司總經(jīng)理口頭辭退， 自己不服辭退決定，雙方也未就賠償事宜達(dá)成一致。

而公司則認(rèn)為， 雙方在2009年4月即已解除勞動(dòng)關(guān)系。 為此， 公司提供了該公司和甲村村委會(huì)的工資記錄， 擬證明自2009年4月起莫某是在甲村村委會(huì)領(lǐng)取工資。 但莫某在村委會(huì)的工資是由他人代領(lǐng)， 且甲公司也未能提供其他證據(jù)。 此案經(jīng)一裁兩審及當(dāng)?shù)馗咴禾釋彛?以雙方和解告終。

來(lái)源： 《中國(guó)商報(bào)》8月17日刊

評(píng)析：

本案的焦點(diǎn)在于， 哪一方應(yīng)該承擔(dān)舉證責(zé)任。

《民事訴訟法》規(guī)定， 當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張， 有責(zé)任提供證據(jù)。 據(jù)此， 當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)， 有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。 沒(méi)有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的， 由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。

最高人民法院 《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》 第13條規(guī)定， 因用人單位作出的開(kāi)除、除名、辭退、 解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、 計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

本案中， 雙方對(duì)于2009年4月之前存在勞動(dòng)關(guān)系， 以及莫某是被公司解除勞動(dòng)關(guān)系的事實(shí)， 均不持異議， 但對(duì)何時(shí)解除勞動(dòng)關(guān)系存在爭(zhēng)議。 因此， 本案應(yīng)由甲公司就其與莫某已于2009年4月解除勞動(dòng)關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。

本案中， 鑒于甲公司是甲村村委會(huì)的村辦企業(yè)， 甲公司的管理層均為甲村村委會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)干部， 且莫某的工資是由他人代領(lǐng)， 莫某在服從安排、 提供勞動(dòng)時(shí)， 無(wú)法辨別其工資發(fā)放主體是甲公司還是甲村村委會(huì)， 存在嚴(yán)重的信息不對(duì)稱；且不能僅僅依據(jù)工資發(fā)放主體的改變，就認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系改變。 因此， 根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，不足以認(rèn)定甲公司與莫某于2009年4月解除勞動(dòng)關(guān)系。

舊病復(fù)發(fā)用人單位能否解除勞動(dòng)合同

案例：

2015年7月7日， 某機(jī)械修理廠聘用季某為修理車間管理人員。2015年7月23日，季某在工作中不慎將腰扭傷， 致腰部舊病復(fù)發(fā)， 治療期間季某共花去醫(yī)療、 交通費(fèi)用3590元。2015年8月30日，季某病愈后準(zhǔn)備上班時(shí)，機(jī)械修理廠告知季某不要上班， 且在未提前通知季某的情況下， 派人將季某在修理廠的個(gè)人生活用品及半個(gè)月勞動(dòng)報(bào)酬1600元送回其住所。雙方遂發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議， 季某要求認(rèn)定工廠單方解除合同是違法行為。

來(lái)源： 《西部法制報(bào)》7月25日刊

評(píng)析：

《工傷保險(xiǎn)條例》 第15條規(guī)定， 職工原在軍隊(duì)服役， 因戰(zhàn)、 因公負(fù)傷致殘， 已取得革命傷殘軍人證， 到用人單位后舊傷復(fù)發(fā)的， 視同工傷。 但季某的舊病復(fù)發(fā)并不屬于這種情況，因此不能享受工傷待遇， 但可以依法享受患病或非因工負(fù)傷待遇。

根據(jù) 《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》，企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷， 需要停止工作醫(yī)療時(shí)， 根據(jù)本人實(shí)際參加工作年限和在本單位工作年限， 給予3個(gè)月到24個(gè)月的醫(yī)療期。 在醫(yī)療期滿后， 如果勞動(dòng)者由于身體健康原因不能勝任工作， 用人單位有義務(wù)為其調(diào)動(dòng)崗位， 選擇其力所能及的崗位工作。 如果勞動(dòng)者對(duì)用人單位重新安排的工作也無(wú)法完成，用人單位需提前30日以書(shū)面形式通知其本人或額外支付勞動(dòng)者1個(gè)月工資后， 方能解除勞動(dòng)合同。

《勞動(dòng)合同法》 第40條也規(guī)定， 勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷， 在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作， 也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位提前30日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者1個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。

本案中， 季某病愈時(shí)尚沒(méi)有超過(guò)醫(yī)療期，也愿意繼續(xù)上班， 但該機(jī)械修理廠既沒(méi)有證據(jù)證明季某不能從事原工作， 也沒(méi)有為季某另行安排其他工作， 而是在未告知季某的情況下，違法單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)支付賠償金。

總經(jīng)理未簽勞動(dòng)合同是否應(yīng)獲雙倍工資補(bǔ)償

案例：

2015年1月， 黃某前往朋友開(kāi)辦的工程公司擔(dān)任總經(jīng)理， 并與公司約定以年薪的方式發(fā)放工資。 工作期間， 該公司未給黃某繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。2016 年1月， 黃某與該公司解除勞動(dòng)關(guān)系。 隨后， 他先后申請(qǐng)仲裁、 提起訴訟， 要求該公司補(bǔ)繳其2015年1月至2016 年1月的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)， 并承擔(dān)期間產(chǎn)生的利息。 同時(shí)，要求該公司支付未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同期間的雙倍工資差額。 經(jīng)過(guò)當(dāng)?shù)刂屑?jí)法院終審， 他的訴求得到支持。

來(lái)源： 《新疆日?qǐng)?bào)》8月22日刊

評(píng)析：

《勞動(dòng)合同法》 第10條規(guī)定， 建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。 已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的， 應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。 據(jù)此， 用人單位自用工之日起一個(gè)月內(nèi)必須與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。 本案中， 盡管黃某擔(dān)任工程公司的總經(jīng)理， 但仍屬于該公司的勞動(dòng)者， 公司有義務(wù)依法與黃某訂立書(shū)面勞動(dòng)合同， 公司的法定義務(wù)并不因黃某的職務(wù)等原因而免除。 《勞動(dòng)合同法》第82條規(guī)定， 用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。

黃某雖為總經(jīng)理， 但若公司未舉證黃某對(duì)未簽勞動(dòng)合同負(fù)主要責(zé)任， 如利用職權(quán)拒簽勞動(dòng)合同或在簽訂勞動(dòng)合同的問(wèn)題上欺瞞公司，則公司應(yīng)承擔(dān)支付雙倍工資的責(zé)任。

該案例對(duì)用人單位的啟示是： 對(duì)與一把手簽訂勞動(dòng)合同的事項(xiàng)也不能掉以輕心。 根據(jù)《公司法》 第46條的規(guī)定， 董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報(bào)酬事項(xiàng)，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、 財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人及其報(bào)酬事項(xiàng)。 實(shí)踐中， 可由公司董事會(huì)作出聘任總經(jīng)理的決議或者決定。在該決議中， 應(yīng)當(dāng)就該總經(jīng)理的薪金待遇、 聘任年限、 公司盈利目標(biāo)等內(nèi)容作出決議， 公司再根據(jù)董事會(huì)的決議與總經(jīng)理簽訂勞動(dòng)合同，用人單位一方由董事長(zhǎng)簽字， 以此防范法律風(fēng)險(xiǎn)。

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