無憂保工傷保險早報:實踐中，尤其是勞動者在工作中發(fā)生傷殘后，我們經(jīng)常會遇到勞動關(guān)系的確認(rèn)問題。通常的做法是，依據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》所規(guī)定的幾個要件，來確定勞動者與單位是否構(gòu)成勞動關(guān)系?；旧蠘I(yè)內(nèi)認(rèn)同的比較復(fù)雜的勞動關(guān)系確認(rèn)問題幾乎都發(fā)生在建筑、礦山等領(lǐng)域?qū)訉愚D(zhuǎn)包過程當(dāng)中。針對這種多發(fā)現(xiàn)象，《通知》第四條特別規(guī)定：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。據(jù)此，很多辦案機構(gòu)確認(rèn)了此情況下勞動關(guān)系的存在。事實果真應(yīng)該如此嗎？筆者認(rèn)為答案是否定的。

理由一：勞動關(guān)系受到勞動法律的調(diào)整，勞動法律屬于社會法，社會法律關(guān)系的屬性決定了勞動關(guān)系兼有公法和私法的雙重特點，是介乎于公法和私法之間的一種法律關(guān)系。從勞動關(guān)系的建立包括勞動合同的訂立來看，遵循的完全是基于私法所確立的契約自由原則，此時雙方地位是平等的。平等是民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征，是民事法律最基礎(chǔ)、最根本的一項原則。在平等的基礎(chǔ)上，當(dāng)事者才能真正做到意思自治，通過意思自治來實現(xiàn)自己的自由意愿，從而最大限度地滿足當(dāng)事者各方的權(quán)益。這一點不管是《勞動合同法》還是《合同法》都有同樣的表述和體現(xiàn)。按照《勞動合同法》規(guī)定，用工是勞動關(guān)系建立的標(biāo)志。既然是用工，就應(yīng)當(dāng)考察使用者與被使用者主觀意圖，雙方是否就勞動力的使用達成合意。具體到《通知》第四條規(guī)定的情形，由于勞動者是實際施工人所招用，具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與實際施工人與之間只發(fā)生分包、轉(zhuǎn)包關(guān)系；而具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與實際施工人所招用勞動者之間并無建立勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系的合意。在此情形下，如果強行確認(rèn)具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與實際施工人所招用勞動者之間存在勞動關(guān)系，既缺乏事實依據(jù)，也沒有法理支撐。

理由二：確認(rèn)具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與實際施工人所招用勞動者之間不存在勞動關(guān)系已經(jīng)逐漸成為社會共識。基于上述分析，有關(guān)部門和機構(gòu)已經(jīng)認(rèn)識到勞動關(guān)系的確認(rèn)是一個非常嚴(yán)肅的法律問題，特別是在建設(shè)法治中國的今天。法律的生命力在于實施，而法律實施的關(guān)鍵更在于正確實施這也是法律公平、正義必然要求。人社部《關(guān)于執(zhí)行工傷保險條例》若干問題的意見》第七條規(guī)定：具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任。這里的工傷保險責(zé)任說雖然與《勞動合同法》第94條規(guī)定不一致，但是較之2005年《通知》第四條規(guī)定的用工主體責(zé)任說畢竟清晰明確了一步。2014年4月11日最高人民法院對《全國民事審判工作會議紀(jì)要》第59條作出進一步釋明的答復(fù)，明確同意具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與實際施工人所招用勞動者之間不存在勞動關(guān)系。

理由三：不確認(rèn)勞動關(guān)系，并不意味著勞動者相關(guān)權(quán)益保護無法可依?！秳趧雍贤ā返?4條規(guī)定： 個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。本條規(guī)定明確了個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害，賠償責(zé)任的承擔(dān)者是發(fā)包的組織和個人承包經(jīng)營者，性質(zhì)上屬于民事賠償責(zé)任，也同時意味著該發(fā)包組織與勞動者不是勞動法律關(guān)系，而是民事法律關(guān)系。根據(jù)《立法法》關(guān)于法律適用從高、從新原則，在確認(rèn)勞動關(guān)系問題上，《勞動合同法》的法律效力遠高于勞社部發(fā)12號，《勞動合同法》理所當(dāng)然應(yīng)該優(yōu)先適用，而不是相反，否則就失去了法律存在的意義。當(dāng)然，這樣說，并不代表勞社部發(fā)12號就已經(jīng)失去存在的價值，該文件仍然具有現(xiàn)實的參考和借鑒意義。

理由四：勞動關(guān)系的擴大化是對法律的曲解，額外加劇了用人單位不應(yīng)承受之重，宏觀上不利于社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展。如上所述，將不應(yīng)認(rèn)定為勞動關(guān)系的情形認(rèn)定為勞動關(guān)系，亦即同時把所有與勞動關(guān)系相關(guān)的法律責(zé)任全部轉(zhuǎn)移到用人單位頭上，如各種社會保險、雙倍工資、經(jīng)濟補償金、賠償金責(zé)任等等。同時應(yīng)當(dāng)說明的是，勞動關(guān)系的存在，并不能取代其它民事法律關(guān)系的存在，如承攬加工、個人勞務(wù)合作、雇用關(guān)系等等，因為這是市場經(jīng)濟的必然要求。否定這一點，既不符合法律的要求，也不利于市場經(jīng)濟健康發(fā)展，將一切用工行為統(tǒng)統(tǒng)納入勞動關(guān)系范疇，是對法律的片面和僵化的理解，不符合建設(shè)法治中國所提倡的法治精神和法治思維，應(yīng)當(dāng)摒棄。

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