無憂保工傷保險早報：王文華

徐家力

竇江濤

門診問題

如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)主播和平臺之間的新型用工關(guān)系？

門診專家

北京外國語大學(xué)法學(xué)院副院長王文華

全國律協(xié)信息網(wǎng)絡(luò)及高新技術(shù)委員會副主任徐家力

北京第二中級人民法院民五庭庭長助理竇江濤

專家觀點(diǎn)

◇認(rèn)定勞動關(guān)系的核心在于勞動者是否受到用人單位管理約束。

◇網(wǎng)絡(luò)主播與平臺方之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，并不取決于雙方之間所訂立合同的名稱，而是取決于雙方所訂立的合同內(nèi)容以及該合同的具體履行情況，雙方由此可能形成多種關(guān)系。

◇隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，現(xiàn)代社會用工形態(tài)出現(xiàn)了新發(fā)展，新型用工關(guān)系中，有些是標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，有些則是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)催生的新業(yè)態(tài)下非傳統(tǒng)用工關(guān)系。

如今，網(wǎng)絡(luò)直播十分盛行，網(wǎng)絡(luò)主播們動輒有數(shù)十萬粉絲。日前，一位網(wǎng)名為阿嬌的女主播與網(wǎng)絡(luò)直播平臺鬧翻，并將后者告上法院。

這位名叫阿嬌的90后“網(wǎng)紅”女主播，和某公司所屬的直播平臺簽訂了《主播經(jīng)紀(jì)協(xié)議》，協(xié)議規(guī)定由該公司安排女主播在指定直播間主播，并對工作內(nèi)容、雙方權(quán)利義務(wù)、權(quán)利歸屬、合作費(fèi)用、收益分配、違約責(zé)任等進(jìn)行約定。阿嬌每月拿著直播平臺支付的5000元底薪，每天到直播間直播自己的生活。但三個月后，阿嬌退出了直播間，并以公司未按規(guī)定為其繳納社會保險費(fèi)為由向法院提起訴訟，請求法院確定她和直播平臺之間的勞動關(guān)系，并讓平臺支付勞動經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金2500元。那么，阿嬌和直播平臺之間是否存在勞動關(guān)系？直播平臺應(yīng)否按規(guī)定為主播繳納社會保險？

這起由“網(wǎng)紅”女主播提起的訴訟，引起了法律界的熱烈討論。近日，審理該案的上海市第一中級法院二審宣判，確認(rèn)雙方之間不存在勞動關(guān)系。法院審理認(rèn)為，認(rèn)定勞動關(guān)系核心在于勞動者是否受到用人單位管理約束。從本案中雙方簽訂的《主播經(jīng)紀(jì)協(xié)議》內(nèi)容來看，雙方就開展網(wǎng)絡(luò)直播活動的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了約定，沒有訂立勞動合同的合意。雙方收入按三七開分配，阿嬌的主要工作是在家中完成，無需到公司辦公場所上班，亦無需遵守公司規(guī)章制度。因此，雙方之間對權(quán)利義務(wù)關(guān)系的約定不符合勞動關(guān)系的特征。案子雖然審結(jié)了，但由此引發(fā)的關(guān)于“互聯(lián)網(wǎng)＋”形式下的新型用工形態(tài)卻引起了相關(guān)業(yè)界的熱議。就此，采訪了北京外國語大學(xué)法學(xué)院副院長王文華教授、全國律協(xié)信息網(wǎng)絡(luò)及高新技術(shù)委員會副主任徐家力律師和北京市第二中級人民法院民五庭庭長助理竇江濤法官。

從哪幾個方面來認(rèn)定勞動關(guān)系

對于網(wǎng)絡(luò)主播和平臺之間的關(guān)系，徐家力認(rèn)為不能單純從網(wǎng)絡(luò)主播是否在家辦公而認(rèn)定其不受單位管理約束。在他看來，勞動形式主要有兩種，一種是考核勞動時間的形式，另外一種就是考核指標(biāo)的形式，類似于律師行業(yè)，不用到律所坐班，辦公地點(diǎn)也可以機(jī)動選擇，只要按時完成單位安排的任務(wù)即可，但不能否定律師不是律所的員工，也不能否認(rèn)兩者之間的勞動關(guān)系。

那么，合法的勞動關(guān)系需要從幾個方面來認(rèn)定呢？除了簽訂正規(guī)勞動合同的情形之外，根據(jù)原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》確立的標(biāo)準(zhǔn)，用人單位招用勞動者未訂立標(biāo)準(zhǔn)的書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：一是用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；二是用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；三是勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

根據(jù)以上規(guī)定，勞動關(guān)系一般具有四個特征，即主體資格合法性、從屬性、有組織性和有償性。

“主體資格合法性，即用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。主體資格合法性要求用人單位必須是經(jīng)過合法登記的單位，非法用工單位不具有主體資格合法性。自然人由于不是用人單位，也不能成為勞動關(guān)系的用人主體?！毙旒伊忉尩?。

另外，從屬性是指用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理。“從屬性更多體現(xiàn)為一種垂直的約束，通過規(guī)章制度或者其他具體的管理行為來體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)?！蓖跷娜A表示，有組織性則指勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，雇員的工作是雇主整體工作的一部分，雇員是這個集體的一份子；有償性要求勞動者的勞動不能是無償?shù)?，必須是雇主給付工資。

“如果網(wǎng)絡(luò)平臺主體資格合法，并且網(wǎng)絡(luò)主播符合從屬性和有償性，其基本可以認(rèn)定為雙方存在勞動關(guān)系?！蓖跷娜A認(rèn)為，在互聯(lián)網(wǎng)時代，對于勞動關(guān)系的認(rèn)定，仍然需要根據(jù)我國勞動法以及相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行判斷。

如何定位網(wǎng)絡(luò)主播和直播平臺之間的關(guān)系

網(wǎng)絡(luò)主播與平臺方簽訂相關(guān)的勞動協(xié)議，并通過該協(xié)議對雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行約定，這種情況下怎么定位雙方之間的關(guān)系？是勞動關(guān)系，還是合作關(guān)系抑或其他關(guān)系？

“網(wǎng)絡(luò)主播和平臺之間的關(guān)系并不是單一的，而是與滴滴等網(wǎng)約車一樣，可以有多種形式，根據(jù)現(xiàn)狀主要有三種形式，第一種就是勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系，其適用現(xiàn)行勞動法，如果主播出現(xiàn)了侵權(quán)等違法行為，根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法及司法解釋等規(guī)定，主播是直播平臺簽約的員工，其行為屬于職務(wù)行為，作為雇主的直播平臺要承擔(dān)管理責(zé)任，這常常表現(xiàn)為連帶法律責(zé)任?！蓖跷娜A進(jìn)一步解釋說，“第二種是合作關(guān)系，采取分成模式，直播平臺與網(wǎng)絡(luò)主播約定分成比例。在此情況下，網(wǎng)絡(luò)主播的自由度較高，雙方不屬于勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法確認(rèn)各自的權(quán)利與義務(wù)。如果網(wǎng)絡(luò)主播存在侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)由主播個人或者派出經(jīng)紀(jì)公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，直播平臺主要承擔(dān)合同責(zé)任?！?/p>

至于第三種關(guān)系，王文華認(rèn)為定位更為寬泛，網(wǎng)絡(luò)主播僅為注冊會員。在這種情況下，平臺和網(wǎng)絡(luò)主播的關(guān)系相對獨(dú)立。假如網(wǎng)絡(luò)主播在平臺不知情的前提下直播不雅視頻，將由其個人承擔(dān)法律責(zé)任。反之，如果直播平臺知情卻放任不管，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)管責(zé)任。

“網(wǎng)絡(luò)主播與平臺方之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，并不取決于雙方之間所訂立合同的名稱，而是取決于雙方所訂立的合同內(nèi)容以及該合同的具體履行情況，雙方由此可能形成多種關(guān)系?！备]江濤認(rèn)為，一律認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系或者雇傭關(guān)系并不準(zhǔn)確，要看雙方合同的具體約定及合同的履行情況。

徐家力表示，直播平臺和網(wǎng)絡(luò)主播之間關(guān)系的認(rèn)定需要一個前提，就是該直播平臺是否經(jīng)過正規(guī)的工商登記注冊，有招工及用工的資格。如果有資格，那么雙方可以建立標(biāo)準(zhǔn)的勞動關(guān)系；如果沒有資格，那么雙方之間只能是合作或者其他關(guān)系。

不過，徐家力同時指出，出現(xiàn)類似阿嬌這樣的案例并不奇怪，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，現(xiàn)代社會用工形態(tài)出現(xiàn)了新發(fā)展，新型用工關(guān)系中，有些是標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，有些則是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)催生的新業(yè)態(tài)下非傳統(tǒng)用工關(guān)系。

徐家力預(yù)測，互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展引起了社會結(jié)構(gòu)的重大調(diào)整，企業(yè)用工形式以及人們的工作方式都在發(fā)生革命性的變化，類似阿嬌這樣的新型用工領(lǐng)域引起的法律事件會越來越多，直至成為社會的一種普遍現(xiàn)象。

如何保護(hù)新型用工關(guān)系

在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的背景下，現(xiàn)代社會用工形態(tài)出現(xiàn)了新發(fā)展，出現(xiàn)了很多類似網(wǎng)絡(luò)主播和平臺方等新型用工關(guān)系，對于這些新型用工關(guān)系，我們應(yīng)該如何看待？如何用法律法規(guī)來管理、規(guī)范這種新型市場主體關(guān)系？

“互聯(lián)網(wǎng)時代催生了大批的新用工形態(tài)，類似網(wǎng)絡(luò)主播和平臺方等新型用工關(guān)系的，還有網(wǎng)絡(luò)開店、開微博、當(dāng)網(wǎng)約車司機(jī)等，它們之間只是形式的不同，并無本質(zhì)上的差別。”王文華認(rèn)為，在互聯(lián)網(wǎng)平臺時代，這些新形態(tài)會越來越普遍，不可避免地會出現(xiàn)非典型的用工關(guān)系，對于這些新型用工關(guān)系的認(rèn)定，確實(shí)需要慎重。因?yàn)橐坏┰谀硞€個案中確認(rèn)存在勞動關(guān)系，便會對一種共享經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)產(chǎn)生直接的影響，因?yàn)閯趧雨P(guān)系本身具有排他性。目前來看，網(wǎng)絡(luò)主播與平臺的這種新形態(tài)，主要是基于在互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務(wù)而產(chǎn)生。

“對于這些用工關(guān)系，如果符合勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法等相關(guān)法律進(jìn)行規(guī)范；如果屬于民事合同關(guān)系，則按照合同法等法律進(jìn)行規(guī)范。建議行業(yè)主管部門出臺指導(dǎo)性意見或者合同模板，規(guī)范和引導(dǎo)這些用工關(guān)系?！备]江濤補(bǔ)充說。

王文華表示，根據(jù)現(xiàn)行的勞動法律法規(guī)、司法解釋等規(guī)定，我們既無法得出雙方屬于勞動關(guān)系的結(jié)論，也不可能直接創(chuàng)設(shè)出一種“新型勞動關(guān)系”。在新的立法之前，可以也有必要予以充分觀察、調(diào)研，“讓子彈飛一會兒”，但是“雙保護(hù)”的意識必須有——既要保護(hù)勞動者，也要保護(hù)平臺。

對此，法院有必要通過案例研究和調(diào)研，與相關(guān)行業(yè)協(xié)會、行業(yè)主管部門充分溝通，進(jìn)一步總結(jié)“互聯(lián)網(wǎng)+”經(jīng)營模式下用工關(guān)系的特性，通過發(fā)布指導(dǎo)案例等統(tǒng)一裁判尺度。勞動和社保部門則需要鑒于新用工形態(tài)的特殊情況，考慮如何切實(shí)保障此種新形態(tài)下的勞動者權(quán)益，特別是在工傷、生育、養(yǎng)老等方面的社會保障，同時促進(jìn)新業(yè)態(tài)發(fā)展。

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