無憂保勞工保障早報：基本案情：

張某系馬來西亞國籍，2016年11月10日到北京某公司擔(dān)任銷售總監(jiān)，雙方簽訂書面勞動合同，約定月工資標(biāo)準(zhǔn)5萬元，張某正常提供勞動至2017年5月30日。該公司因經(jīng)營不善，自2017年2月開始未支付張某工資。2017年6月1日，張某以公司未支付工資為由向公司提出解除勞動關(guān)系，并提起仲裁申請，要求確認(rèn)與該公司存在勞動關(guān)系并由該公司支付拖欠的工資。

庭審中，張某提交了他的《外國人就業(yè)證》，證件顯示：有效期為2014年6月12日至2015年6月12日，后又延期至2017年6月12日；職業(yè)為銷售總監(jiān)，工作單位為上海某公司北京分公司；變更登記頁未顯示有變更情況。

爭議焦點：

《外國人就業(yè)證》顯示的用人單位信息與實際就業(yè)情況不一致，外國人與實際用工的用人單位之間是勞動關(guān)系嗎？

處理結(jié)果：

仲裁委最終裁決，張某與該公司之間勞動關(guān)系不成立，駁回張某關(guān)于確認(rèn)雙方存在勞動關(guān)系的請求，但該公司應(yīng)支付未支付的勞動報酬。

案例評析：

在我國，外國人是指依照《國籍法》的規(guī)定，不具有中國國籍的人員。外國人在中國就業(yè)，是指沒有取得定居權(quán)的外國人在中國境內(nèi)依法從事社會勞動并獲取勞動報酬的行為?！锻鈬嗽谥袊蜆I(yè)管理規(guī)定》第8條規(guī)定，在中國就業(yè)的外國人應(yīng)持Z字簽證入境，入境后取得《外國人就業(yè)證》和外國人居留證件，方可在中國境內(nèi)就業(yè)。

依據(jù)上述規(guī)定可知，我國對外國人實行就業(yè)許可及登記備案制度，在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人必須持有《外國人就業(yè)證》《外國人居留證》和Z字簽證。沒有取得就業(yè)證的外國人在境內(nèi)就業(yè)，屬于非法就業(yè)，不享有勞動法意義上的勞動者的權(quán)益。另根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第14條，外國人、無國籍人未依法取得就業(yè)證件即與中國境內(nèi)的用人單位簽訂勞動合同，以及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)居民未依法取得就業(yè)證件即與內(nèi)地用人單位簽訂勞動合同，當(dāng)事人請求確認(rèn)與用人單位存在勞動關(guān)系的，人民法院不予支持。本案中張某已經(jīng)取得了就業(yè)證，可在中國境內(nèi)就業(yè)。那么僅憑這一點，張某與該公司之間的勞動關(guān)系就能成立嗎？

《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第23條還規(guī)定，外國人在中國就業(yè)的用人單位必須與其就業(yè)證所注明的單位一致；外國人在發(fā)證機(jī)關(guān)規(guī)定的區(qū)域內(nèi)變更用人單位但仍從事原職業(yè)的，須經(jīng)原發(fā)證機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并辦理就業(yè)證變更手續(xù)；外國人離開發(fā)證機(jī)關(guān)規(guī)定的區(qū)域就業(yè)或在原規(guī)定的區(qū)域內(nèi)變更用人單位且從事不同職業(yè)的，須重新辦理就業(yè)許可手續(xù)。

依據(jù)上述規(guī)定可知，外國人依法取得就業(yè)證可在境內(nèi)就業(yè)，但還應(yīng)當(dāng)按照管理部門許可的就業(yè)單位、職業(yè)及區(qū)域就業(yè)，有變化的應(yīng)當(dāng)及時辦理變更手續(xù)或重新辦理就業(yè)許可手續(xù)。

在本案中，張某原單位是上海某公司北京分公司，后到北京市某公司工作，變更了用人單位，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)原發(fā)證機(jī)關(guān)批準(zhǔn)并辦理就業(yè)證變更手續(xù)。但張某在北京市某公司就業(yè)期間未辦理就業(yè)證變更手續(xù)，其就業(yè)不符合法律規(guī)定，亦屬于非法就業(yè)，張某與北京市某公司之間勞動關(guān)系不成立。因張某實際已向該公司提供了勞動，故該公司應(yīng)支付其勞動報酬，但張某除勞動報酬以外的請求無法得到勞動法律保護(hù)。

延伸思考：

對外國人在境內(nèi)就業(yè)實行就業(yè)許可制度和登記備案制度，是為了維護(hù)外國人在內(nèi)地就業(yè)的合法權(quán)益，加強(qiáng)對用人單位聘用外國人的管理，維護(hù)我國的就業(yè)秩序。

在仲裁實踐中，筆者發(fā)現(xiàn)，在中國就業(yè)的外國人未辦理就業(yè)證的原因很多，有些是因為不符合就業(yè)條件，故不配合用人單位辦理相關(guān)手續(xù)；也有的是用人單位為了逃避法律責(zé)任，不為外國人辦理就業(yè)許可證，從而損害了外國員工的合法權(quán)益。外國就業(yè)人員和需要聘用外國人的用人單位都應(yīng)該加強(qiáng)法律意識。外國就業(yè)人員只有了解和遵守相關(guān)法律制度，積極要求和配合用人單位辦理相關(guān)就業(yè)手續(xù)，才能維護(hù)自己的勞動權(quán)益；用人單位只有依法招用外國人，才有權(quán)利要求其承擔(dān)服務(wù)期、違約金或競業(yè)限制等勞動法律義務(wù)，維護(hù)用人單位的權(quán)益。

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