無憂保勞工保障早報：《勞動合同法》實施以來，用人單位主張勞動者違反服務期約定，要求勞動者支付違約金的案件時有發(fā)生。筆者結合辦案實際，總結了該類案件5個方面的審查要點，希望為仲裁員辦案提供有益參考。

審查兩個“專”字

第一個“?！?，即審查用人單位對勞動者提供的培訓是否為專項技術培訓。

專項技術培訓是指為提高勞動者特定技能而提供的培訓，包括專業(yè)知識和職業(yè)技能培訓。其主要是提升性培訓，而非對勞動者所進行的上崗前培訓、日常業(yè)務培訓和安全生產(chǎn)教育等培訓。由于各領域、各行業(yè)、各崗位的特殊性，仲裁員要結合實際，綜合考慮是否屬于專項技術培訓。

第二個“?！?，即審查用人單位是否為培訓提供了專項培訓費用。

《勞動合同法》第22條第2款和《勞動合同法實施條例》第16條所規(guī)定的專項培訓費用，包括用人單位對勞動者進行專項技術培訓支付的有憑證的培訓費用，培訓期間的差旅費以及因培訓產(chǎn)生的用于該勞動者的交通費、住宿費、考察費、培訓津貼等直接費用。上述費用需要用人單位提供相關有效的財務憑證作為支撐。

審查兩個“不得超過”

一是審查雙方所約定的違約金數(shù)額是否超過用人單位提供的培訓費用。

《勞動合同法實施條例》第16條對專項培訓費用進行了嚴格的界定。仲裁員在審查雙方所簽訂的服務期協(xié)議時，應當明晰雙方所約定的違約金數(shù)額是否符合上述規(guī)定。違約金的數(shù)額不能任由用人單位隨意設定，應該以用人單位支付的培訓費為限。

二是審查要求支付的違約金是否超過服務期尚未履行部分應分攤的培訓費用。

筆者建議，在辦案實踐中，對違約金數(shù)額的裁決按以下原則進行把握：約定服務期的按服務期等分出資金額，以職工已履行的服務期限遞減支付；沒約定服務期的，按勞動合同期限等分出資金額，以職工已履行的合同期限遞減支付。

審查勞動者有沒有五種情形

《勞動合同法實施條例》第26條第2款規(guī)定，有下列情形之一，用人單位與勞動者解除約定服務期的勞動合同的，勞動者應當按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金：勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；勞動者被依法追究刑事責任的。

故對于用人單位主動解除勞動者服務期協(xié)議并要求勞動者支付違約金的，需要主動審查勞動者是否存在上述五種情形之一。對第項至第項規(guī)定的情形，由用人單位承擔舉證責任。第項規(guī)定的情形，是指勞動者被人民法院判處刑罰的、被人民法院依據(jù)刑法第32條免予刑事處分的。

審查用人單位有沒有五種情形

《勞動合同法實施條例》第26條第1款規(guī)定：“用人單位與勞動者約定了服務期，勞動者依照勞動合同法第三十八條之規(guī)定解除勞動合同的，不屬于違反服務期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金?！?/p>

所以，即使雙方約定的服務期尚在履行之中，但用人單位只要存在以下五種情形，勞動者提出解除勞動合同也無需支付尚未履行的服務期的違約金：未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；未及時足額支付勞動報酬的；未依法為勞動者繳納社會保險費的；用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的；因用人單位原因致使勞動合同無效的。

審查雙方是否有特殊約定

有的用人單位為了吸引特殊人才，會為勞動者提供住房或者支付高額的購房補貼，或為勞動者購置交通工具等，并與勞動者約定一定的服務期限，通常稱其為服務期的特殊約定。

此種情形下，如果勞動者未按照約定期限付出勞動，那么用人單位能否主張違反服務期約定，要求勞動者支付違約金呢？

根據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)，用人單位除了提供專項培訓和競業(yè)限制以外，均不能與勞動者約定違約金。因此，上述特殊約定，是不能適用服務期的相關法律規(guī)定的。但用人單位給予勞動者汽車、房屋或者住房補貼等特殊待遇，屬于預付性質。勞動者未按照約定期限付出勞動的，屬于不完全履行合同。根據(jù)合同履行的對等原則，對勞動者未履行的部分，用人單位可以拒絕給付；已經(jīng)給付的，也可以要求相應返還。因此，用人單位以勞動者未完全履行勞動合同為由，要求勞動者按照相應比例返還的，可以支持。

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