無憂保勞工保障早報：案情：

何先生2009年大學畢業(yè)后到某房地產公司工作。2016年9月，何先生被醫(yī)院確診為抑郁癥。房地產公司根據(jù)規(guī)定給予何先生6個月的醫(yī)療期。醫(yī)療期滿后，根據(jù)何先生的申請，單位又給予2個月的病休時間。2017年5月，房地產公司通知何先生上班。何先生聲稱，自己因病仍無法正常工作，并繼續(xù)向單位請病假。

2017年6月，房地產公司以何先生醫(yī)療期滿不能從事工作為由，向他發(fā)出勞動合同解除通知。但何先生認為，公司因醫(yī)療期滿解除合同，必須先經過勞動能力鑒定；單位在沒有履行這一程序的情況下就解除勞動合同，屬于違法行為。

那么，用人單位因勞動者醫(yī)療期滿而解除勞動合同，是否必須經過勞動能力鑒定？

點評：

關于上述問題，實踐中一直存在分歧。

一種觀點認為，勞動能力鑒定不是必經程序。因為，《勞動合同法》第40條第1款規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同。根據(jù)上述規(guī)定，勞動者醫(yī)療期滿后，只要符合不能從事工作的條件，用人單位即可解除勞動合同。

另一種觀點則認為，必須進行勞動能力鑒定，否則將構成違法解雇。其理由是，勞部發(fā)[1994]481號《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》）第6條規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，經勞動能力鑒定委員會確認不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的，用人單位除支付經濟補償外，還應當支付不低于6個月工資的醫(yī)療補助費。

筆者認為，上述兩種觀點都有失偏頗。因醫(yī)療期滿而解除勞動合同，是否要進行勞動能力鑒定，必須弄清法律設計勞動能力鑒定的最初目的和當下意義。

勞部發(fā)［1995］309號《關于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》第35規(guī)定，請長病假的職工在醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由單位另行安排的工作的，由勞動鑒定委員會參照工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標準進行勞動能力鑒定，被鑒定為一至四級的，應當退出勞動崗位，解除勞動關系，辦理因病或非因工負傷退休退職手續(xù)，享受相應的退休退職待遇；被鑒定為五至十級的，用人單位可以解除勞動合同，并按規(guī)定支付經濟補償金和醫(yī)療補助費。根據(jù)上述規(guī)定，因醫(yī)療期滿解除勞動合同，進行勞動能力鑒定的目的是要確定勞動者能否病退或退職。

關于病退或退職的辦理，根據(jù)國發(fā)[1978]104號《關于工人退休、退職的暫行辦法》，全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和黨政機關、群眾團體的工人，男年滿50周歲，女年滿45周歲，連續(xù)工齡滿10年，由醫(yī)院證明，并經勞動鑒定委員會確認，完全喪失勞動能力的，應該退休；不具備退休條件，由醫(yī)院證明，并經勞動鑒定委員會確認，完全喪失勞動能力的工人，應該退職，并按月發(fā)給相當于本人工資一定比例的生活費。

在上述法律語境下，為了保障勞動者的病退或退職權益，在醫(yī)療期滿前設定勞動能力鑒定程序，顯然是必要的。

但是，隨著社會保障制度的不斷完善，計劃經濟下的退休或退職做法，正不斷地被養(yǎng)老保險制度所取代。特別是《社會保險法》實施后，各地雖然保留了病退這一政策，但是已將“連續(xù)工齡滿10年”這一病退條件調整為“繳費或視同繳費年限滿15年”。甚至不少地方已經取消了退職這一做法。即使保留退職這一待遇的，也要求勞動者的繳費或視同繳費年限要達到15年。因此，按照現(xiàn)行政策來看，即使勞動者完全喪失勞動能力，如果繳費或視同繳費年限不滿15年，也無法辦理病退或退職。因此對這類勞動者，啟動勞動能力鑒定程序已經失去意義。

綜上分析，勞動者醫(yī)療期滿后，如果不能從事原工作以及另行安排的工作的，如果繳費年限滿15年的，應當經過勞動能力鑒定程序；如果繳費不滿15年的，無需進行勞動能力鑒定。

本案中，何先生醫(yī)療期滿后仍然要求請假休息，構成了“不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的”的情形，由于其工作年限不滿15年，地產公司可以解除勞動合同。

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