無憂保勞工保障早報(bào)：對于勞動關(guān)系雙方來說，履行勞動關(guān)系的全過程都需要依托法律，客觀定義自身的權(quán)責(zé)，不可對一些法律概念進(jìn)行任意解讀。本期的四個案例即說明了這一點(diǎn)。

服務(wù)期協(xié)議不可濫用

案例：

鐘某于2014年3月入職某中介服務(wù)公司，雙方訂立了為期3年的勞動合同，約定鐘某從事咨詢師工作。入職后，中介服務(wù)公司對鐘某進(jìn)行了為期一周的崗前培訓(xùn)，雙方簽訂了一份“服務(wù)期協(xié)議”，其中注明中介服務(wù)公司對鐘某進(jìn)行了專業(yè)培訓(xùn)，花費(fèi)培訓(xùn)費(fèi)2萬元，鐘某須為公司服務(wù)滿5年后方可離職。工作滿2年后，鐘某因個人原因辭職，中介服務(wù)公司以鐘某未滿服務(wù)期為由要求鐘某支付違約金，并從其最后2個月工資中扣除了違約金1.2萬元。鐘某不服，遂向仲裁委申請仲裁，要求中介服務(wù)公司予以返還。

仲裁委審理后認(rèn)為，中介服務(wù)公司對鐘某進(jìn)行的培訓(xùn)并非專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，而是上崗前就公司的業(yè)務(wù)概況、開展業(yè)務(wù)的工作技巧、開展業(yè)務(wù)的注意事項(xiàng)等進(jìn)行了必要的崗前培訓(xùn)，且沒有證據(jù)證明真實(shí)發(fā)生了2萬元的培訓(xùn)費(fèi)用，故裁決支持了鐘某的仲裁請求。

來源：《北京晚報(bào)》 日期：2017-07-26

評析：《勞動合同法》第22條第1款規(guī)定：“用人單位為勞動者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期?！薄秳趧雍贤▽?shí)施條例》第16條規(guī)定：“勞動合同法第二十二條第二款規(guī)定的培訓(xùn)費(fèi)用，包括用人單位為了對勞動者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費(fèi)用、培訓(xùn)期間的差旅費(fèi)用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費(fèi)用?！?/p>

一般而言，專項(xiàng)培訓(xùn)是用人單位出于自身生產(chǎn)經(jīng)營需要，為了提高自身生產(chǎn)效率而對部分崗位或特殊崗位人員就其某項(xiàng)技能而提供的專業(yè)性、技術(shù)性培訓(xùn)，勞動者參加培訓(xùn)期間可能會脫產(chǎn)或半脫產(chǎn)學(xué)習(xí)。而用人單位對剛?cè)肼毜膭趧诱哌M(jìn)行的崗前培訓(xùn)，屬于對其上崗工作提供必要的準(zhǔn)備；利用工歇或休息時間對單位全部或大部分勞動者定期開展的技術(shù)業(yè)務(wù)、操作技能培訓(xùn)教育，目的往往在于提高員工自身素養(yǎng)或勞動熟練程度，不屬于專項(xiàng)培訓(xùn)，不能約定服務(wù)期。

具體到本案，中介服務(wù)公司對鐘某進(jìn)行的一些簡單、必要的崗前培訓(xùn)并非專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，也未為此支出相關(guān)的培訓(xùn)費(fèi)用，故仲裁委支持了鐘某的請求。

下班后在單位浴室洗澡摔傷是否屬于工傷

案例：

上海某木業(yè)有限公司與黃先生簽訂了《勞動合同書》，約定黃先生在公司的油漆部門擔(dān)任打磨工作。因從事木業(yè)打磨的工作接觸粉塵，黃先生完成工作后，都會去單位浴室洗澡。一天下班后，黃先生洗完澡走出浴室時不慎摔倒受傷。黃先生提出工傷認(rèn)定申請，人社局部門認(rèn)定其為工傷。木業(yè)公司不服，向法院提起訴訟，要求撤銷工傷認(rèn)定。

法院判決駁回木業(yè)公司的訴訟請求。

來源：《上海法治報(bào)》 日期：2017-07-19

評析：《工傷保險(xiǎn)條例》第14條規(guī)定：“職工有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷：……工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的……”

法條所指的“工作時間”，應(yīng)指法律規(guī)定的或者用人單位依法要求的職工應(yīng)當(dāng)工作的時間，以及在工作時間前后所做的預(yù)備性或收尾性工作所占據(jù)的時間。“工作場所”，既包括本單位的工作場所，也應(yīng)包括因工作需要或者單位領(lǐng)導(dǎo)指派到本單位以外去工作的工作場所。

這種工傷認(rèn)定的關(guān)鍵點(diǎn)在于如何看待工作時間的延伸。將工作時間的前后認(rèn)定為工作時間，其必要條件是從事的工作必須是“與工作有關(guān)”的預(yù)備性或者收尾性工作，也就是說這項(xiàng)工作都應(yīng)是以開展正常工作為目的而進(jìn)行的。

所謂“預(yù)備性工作”，是指在工作前的一段合理時間內(nèi)，從事與工作有關(guān)的準(zhǔn)備工作。諸如運(yùn)輸、備料、準(zhǔn)備工具等。所謂“收尾性工作”，是指在工作后的一段合理時間內(nèi)，從事與工作有關(guān)的收尾性工作，諸如清理、安全貯存、收拾工具和衣物等。

具體到本案，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，企業(yè)必須依法為從事高溫、粉塵、油污等工作的勞動者提供符合國家規(guī)定的勞動衛(wèi)生條件。黃先生從事的工作有粉塵危害，工作后的身體清潔不同于普通的清潔，應(yīng)認(rèn)定利用單位提供的勞動衛(wèi)生條件，從事和工作有關(guān)的收尾性工作。同時，黃先生確有工作時間后進(jìn)行洗澡等的必要和慣例。而工作場所應(yīng)包括辦公區(qū)域及其合理延伸范圍。事發(fā)當(dāng)日，黃先生走出浴室就摔倒致傷，應(yīng)該認(rèn)定他摔傷地點(diǎn)為工作場所，屬于從事與工作有關(guān)的收尾性工作中受傷，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。

考核周期未結(jié)束可否認(rèn)定勞動者不勝任工作

案例：

2015年12月，李先生與某機(jī)械制造企業(yè)簽訂勞動合同，從事產(chǎn)品銷售工作，約定合同期限為3年，試用期1個月，并約定2016年度業(yè)績考核目標(biāo)為年銷售額4000萬元。然而，李先生2016年1月至2016年3月完成的銷售額只有不到300萬元，占全年4000萬元的考核目標(biāo)比例不足10%。因此，該公司認(rèn)為李先生不能勝任本職工作，要求調(diào)崗，但李先生拒絕，公司遂以李先生不能勝任工作為由解除了勞動合同。李先生認(rèn)為企業(yè)系違法解雇，經(jīng)仲裁裁決及一審法院判決，李先生獲得1個月的賠償金。

來源：《天津工人報(bào)》 日期：2017-07-15

評析：《勞動合同法》規(guī)定了在勞動者不能勝任工作的情況下，用人單位可以行使單方解除勞動合同的權(quán)利，但是該權(quán)利的行使不是任意的。用人單位以不能勝任工作為由與勞動者解除勞動合同，在實(shí)體條件和程序方面均受到法律的嚴(yán)格限制。

用這一條款解除勞動合同，用人單位需證明勞動者不能勝任工作，并且，從程序上已經(jīng)對勞動者進(jìn)行了培訓(xùn)或者調(diào)崗，其仍不能勝任工作。此時用人單位在提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。

用人單位操作中應(yīng)至少注意如下事項(xiàng)：

首先要說明勞動者的工作任務(wù)是什么，不能勝任的證據(jù)應(yīng)足夠有說服力。調(diào)崗時，應(yīng)充分考慮勞動者的實(shí)際情況，以確保調(diào)崗的合理性；用人單位選擇培訓(xùn)時，應(yīng)確保培訓(xùn)內(nèi)容和方式具有針對性。調(diào)崗或培訓(xùn)后，用人單位必須能夠舉證證明其仍不能勝任工作；以不能勝任工作解除勞動合同時，用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

具體到本案，用人單位決定與李先生解除勞動合同時，2016年度僅過了3個月，該企業(yè)不能單憑這3個月的業(yè)績，推定李先生不能完成2016年既定的全年任務(wù)和考核目標(biāo)，故用人單位認(rèn)定李先生不能勝任本職工作沒有事實(shí)及法律上的依據(jù)。

員工發(fā)布不雅視頻公司能否解除合同

案例：

職工吳某在其所在部門的工作微信群內(nèi)發(fā)送了一段娛樂場所中的不雅視頻。經(jīng)同事提醒，他立刻刪除了視頻，兩次向公司書面檢討承認(rèn)錯誤，說是手機(jī)故障導(dǎo)致錯發(fā)。但公司仍以吳某嚴(yán)重違反關(guān)于“儀容儀表”“行為禮儀”“文明禮貌”等方面的規(guī)定為由，單方解除了勞動合同。吳某認(rèn)為公司系違法解除，要求支付賠償金25萬余元。

據(jù)查，該公司規(guī)章制度中涉及“儀容儀表”“行為禮儀”“文明禮貌”等方面的條款規(guī)定，員工不得在公司區(qū)域有隨地大小便等不文明行為，否則予以解除勞動關(guān)系；員工不得在辦公區(qū)內(nèi)大聲喧嘩，私自播放音樂或其他影響他人工作的行為，不得在辦公區(qū)就餐；員工違反《治安管理處罰法》的，予以解除勞動關(guān)系；員工應(yīng)愛護(hù)花草樹木，不得踐踏草坪、攀折花木。

公司還規(guī)定，員工違反公司規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重或經(jīng)勸說仍不改正的，或再犯的，予以解除勞動關(guān)系。

法院認(rèn)為，吳某的行為并不屬于公司規(guī)章制度明令禁止的行為，公司在援引規(guī)定時牽強(qiáng)附會，明顯失當(dāng)，應(yīng)支付違法解除的賠償金。

來源：中工網(wǎng) 日期：2017-07-11

評析：《勞動合同法》第39條第2款規(guī)定，勞動者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同。

法律并未規(guī)定何種行為才是嚴(yán)重違反單位規(guī)章制度，從司法實(shí)踐的角度，有以下幾種方法進(jìn)行判斷：

如果勞動合同有約定或者用人單位的規(guī)章制度有規(guī)定，應(yīng)按約定或規(guī)定處理。在規(guī)章制度中未予規(guī)定、規(guī)定不明確、規(guī)定顯失合理性或者規(guī)章制度無效等情況下，需要結(jié)合單位和崗位具體情況具體分析。構(gòu)成嚴(yán)重違反單位規(guī)章制度不一定需要對用人單位造成重大損害，不需要達(dá)到被追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。

具體到本案，雙方的爭議焦點(diǎn)為吳某的行為是否嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度。

本案中，公司上述關(guān)于儀容儀表、行為禮儀、文明禮貌等方面的規(guī)范，僅是限定員工現(xiàn)實(shí)生活中、在公司物理區(qū)域內(nèi)不得有一些特定的不文明行為，不能對此隨意做擴(kuò)大化解釋。而且，吳某發(fā)布不雅視頻的行為系單次、偶發(fā)行為，情節(jié)顯著輕微，明顯不構(gòu)成《治安管理處罰法》的相應(yīng)處罰條件，公司沒有將此事報(bào)警，公安機(jī)關(guān)亦沒有對吳某的行為進(jìn)行治安處罰。

退一步考量，即使吳某的行為違反了公司規(guī)定，但該公司亦規(guī)定員工違規(guī)情節(jié)嚴(yán)重或仍不改正的才予以解除勞動關(guān)系，而吳某在發(fā)布不雅視頻后隨即刪除，作了書面檢討，此后也并未出現(xiàn)類似行為，也無證據(jù)證明其行為對公司的正常工作秩序造成了嚴(yán)重影響。

綜上，公司的解雇行為系隨意套用條款，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。

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