無憂保勞工保障早報：案情：

2017年3月，某餐飲公司對外招聘5名餐廳服務員。按照該公司正常的入職流程，應當先進行筆試面試，然后讓通過者去指定醫(yī)院體檢。應聘者體檢合格后，公司再與他們簽勞動合同。但由于急需用人，沒有等到體檢結果出來，餐飲公司就讓包括葉女士在內的5名候選人入職。

兩周后，葉女士被查出是傳染病病原攜帶者，體檢結果不合格。餐飲公司以葉女士不符合錄用條件為由，決定解除雙方勞動關系。但葉女士認為，餐飲公司并未與自己簽訂勞動合同，更未約定試用期，因此不接受單位的處理決定。

那么，未來得及簽訂勞動合同，勞動者體檢被查出攜帶傳染病病原，用人單位該如何處理？

點評：

《就業(yè)促進法》第30條規(guī)定：“用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經(jīng)醫(yī)學鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴散的工作?！备鶕?jù)上述規(guī)定，用人單位在招聘時，哪怕發(fā)現(xiàn)應聘者系傳染病原攜帶者，也不得拒絕錄用。但是，法律、行政法規(guī)和國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的行業(yè)除外。

《公共場所衛(wèi)生管理條例》第7條規(guī)定：“公共場所直接為顧客服務的人員，持有‘健康合格證’方能從事本職工作。患有痢疾、傷寒、病毒性肝炎、活動期肺結核、化膿性或者滲出性皮膚病以及其他有礙公共衛(wèi)生的疾病的，治愈前不得從事直接為顧客服務的工作?！辈惋嬓袠I(yè)作為從事食品經(jīng)營的公共衛(wèi)生服務行業(yè)，在招聘時，對攜帶傳染病原的應聘者是可以拒絕錄用的。但該案例的問題關鍵卻在于，應聘者入職后才被發(fā)現(xiàn)攜帶傳染性病原，用人單位該如何處理呢？

《勞動合同法》第39條第1款規(guī)定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。根據(jù)這一規(guī)定，用人單位在試用期內解除員工勞動合同，應當具備5個條件：第一，用人單位與勞動者簽訂了勞動合同，且合同中有明確的試用期約定；第二，試用期與勞動合同期限相對應，這也就是說試用期的期限要合法；第三，用人單位有明確的錄用條件；第四，用人單位有證據(jù)表明勞動者不符合錄用條件；第五，解除勞動合同在試用期內提出。持有“健康合格證”顯然屬于餐飲行業(yè)的錄用條件，因此，在試用期內發(fā)現(xiàn)勞動者攜帶傳染性病原的，構成了不符合錄用條件的情形，用人單位可以根據(jù)試用期約定以及法律規(guī)定解除雙方勞動合同。

但是，對于沒有簽訂勞動合同的員工，用人單位又該如何處理呢？《勞動合同法實施條例》第5條規(guī)定：“自用工之日起一個月內，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬?！币簿褪钦f，對于攜帶傳染病原的勞動者，用人單位仍然要先與他們在用工一個月內訂立勞動合同，勞動者拒絕訂立勞動合同或者就約定內容不能達成一致意見的，用人單位可以終止雙方勞動關系。

本案中，餐飲公司未經(jīng)體檢就錄用員工，顯然應當面臨相應的行政處罰。但具體到對葉女士勞動關系的處理上，筆者建議，餐飲公司應當先與葉女士協(xié)商解除雙方的勞動關系，適當對葉女士作出一些補償。如果協(xié)商不能達成一致意見的，餐飲公司應當書面通知葉女士簽訂勞動合同，并在勞動合同中約定試用期，無論葉女士是否同意簽訂勞動合同，餐飲公司都可以終結雙方的勞動關系：簽訂勞動合同的，餐飲公司可以通過試用期的約定解除勞動合同；拒絕簽訂勞動合同或不接受試用期約定的，餐飲公司可以終止雙方勞動關系。

當然，如果本案中的用人單位不屬于禁止傳染病原攜帶者從事的行業(yè)，用人單位在勞動者入職后且未訂立勞動合同前發(fā)現(xiàn)其患有傳染性疾病的，解除勞動關系就應當受到醫(yī)療期解雇的相應限制。

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