無(wú)憂保勞工保障早報(bào)：Y市某家政服務(wù)有限公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照登記的經(jīng)營(yíng)范圍為家政服務(wù)、保姆服務(wù)等業(yè)務(wù)。2018年4月16日，公司應(yīng)市民文某需要，將51歲的劉女士介紹到文某家做保姆工作。介紹期間，公司向文某和劉女士各收取了100元介紹費(fèi)，三方約定：劉女士到文某家務(wù)工之日起三日內(nèi)如雙方雇傭未成功，公司將無(wú)償為劉、文分別再提供兩次介紹服務(wù)，除此公司不承擔(dān)其他義務(wù)；劉女士月薪2600元，由文某按月支付。2018年4月17日，劉女士在文某家打掃衛(wèi)生時(shí)，不慎摔倒致顱內(nèi)出血入院。住院期間，公司和文某均不承擔(dān)任何費(fèi)用。5月17日，劉女士姐姐向公司所在地Y市H區(qū)人社局提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)。

Y市H區(qū)人社局工作人員對(duì)劉女士與Y市某家政服務(wù)有限公司之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系存在意見(jiàn)分歧。一種意見(jiàn)認(rèn)為，劉女士在文某家做保姆工作，Y市某家政服務(wù)有限公司的規(guī)章制度不適用劉女士，劉女士不受公司勞動(dòng)管理，其每天從事的勞動(dòng)由文某家而非公司安排，劉女士工資報(bào)酬支付的主體是文某而非公司，而且，劉女士向文某家提供的勞動(dòng)不是公司業(yè)務(wù)的組成部分，因此，劉女士與公司之間不存在勞動(dòng)關(guān)系。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，公司和劉女士符合法律法規(guī)規(guī)定的主體資格，劉女士接受雇主文某家的管理，是公司意志的表達(dá)，實(shí)際上是公司規(guī)章制度的組成部分。劉女士在文某家從事的勞動(dòng)系由公司安排，其工資由文某支付是公司支付工資報(bào)酬的一種特殊方式。而且，公司經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)包括家政服務(wù)、保姆服務(wù)，劉女士從事的家庭服務(wù)工作正是公司業(yè)務(wù)的組成部分。因此，公司和劉女士之間同時(shí)具備勞社部發(fā)〔2005〕12號(hào)文件規(guī)定的關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系的三種情形，雙方勞動(dòng)關(guān)系成立，Y市H區(qū)人社局應(yīng)當(dāng)受理劉女士工傷認(rèn)定申請(qǐng)。

本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)是Y市某家政服務(wù)有限公司與劉女士之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系。筆者贊成第一種意見(jiàn)。

對(duì)未訂立書面勞動(dòng)合同是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的界定，原勞動(dòng)部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條明確了應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下三種情形：用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

本案中，Y市某家政服務(wù)有限公司是依法成立的具有法人資格的企業(yè)，劉女士系具有勞動(dòng)能力、年滿16周歲的勞動(dòng)者，雙方均符合建立勞動(dòng)關(guān)系的主體資格，對(duì)此，H區(qū)人社局意見(jiàn)分歧雙方并無(wú)不同意見(jiàn)，雙方意見(jiàn)分歧的核心是對(duì)勞社部發(fā)〔2005〕12號(hào)文件第一條第、第項(xiàng)的不同認(rèn)知。

筆者認(rèn)為，對(duì)第項(xiàng)規(guī)定的理解，應(yīng)當(dāng)把握其內(nèi)含的以下三個(gè)特性：

一是規(guī)章制度的適用性。用人單位依法制定的規(guī)章制度包括工作時(shí)間、勞動(dòng)報(bào)酬、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律等事項(xiàng)。本案中，劉女士到文某家做保姆工作，其工作時(shí)間、勞動(dòng)報(bào)酬等事項(xiàng)由劉女士和文某雙方協(xié)商確定，不受Y市某家政服務(wù)有限公司規(guī)章制度約束，也就是說(shuō)，Y市某家政服務(wù)有限公司的規(guī)章制度不適用劉女士。

二是勞動(dòng)者的從屬性。從屬性體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一方面是勞動(dòng)者受用人單位勞動(dòng)管理，即用人單位可以對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行考勤、考核、評(píng)比、獎(jiǎng)懲、調(diào)整工資福利待遇等。本案中，公司收取劉、文介紹費(fèi)并將劉介紹給文后，除了承諾雇傭未成功后的兩次無(wú)償介紹服務(wù)外，公司未有對(duì)劉女士進(jìn)行勞動(dòng)管理之意。事實(shí)上，因勞動(dòng)管理是個(gè)動(dòng)態(tài)過(guò)程，公司即使想對(duì)劉女士進(jìn)行勞動(dòng)管理也不切實(shí)際。這就是說(shuō)，劉女士在文某家勞動(dòng)并不受Y市某家政服務(wù)有限公司管理。從屬性體現(xiàn)的另一方面是，勞動(dòng)者的勞動(dòng)即工作內(nèi)容由用人單位安排。本案中，劉女士在文某家做保姆，其工作任務(wù)完全由文某家安排，Y市某家政服務(wù)有限公司并非能左右。也就是說(shuō)，劉女士并不從事Y市某家政服務(wù)有限公司安排的勞動(dòng)。綜上，劉女士在文某家工作，其性質(zhì)并不符合建立勞動(dòng)關(guān)系的從屬性特點(diǎn)。

三是工資支付主體的唯一性。勞動(dòng)者付出勞動(dòng)，依法應(yīng)當(dāng)獲得工資報(bào)酬?！蛾P(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》中“從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)”，這一報(bào)酬支付的主體應(yīng)當(dāng)是誰(shuí)呢？原勞動(dòng)部《工資支付暫行規(guī)定》規(guī)定，工資是指用人單位依據(jù)勞動(dòng)合同的規(guī)定，以各種形式支付給勞動(dòng)者的工資報(bào)酬。不難看出，工資支付主體具有唯一性，即工資由用人單位而非他人支付。當(dāng)然，這一唯一性并不排除支付方式的靈活多樣，用人單位向勞動(dòng)者支付工資，可以是用人單位直接支付，或者用人單位委托銀行代付，也可以是用人單位向勞動(dòng)者委托代理人支付?，F(xiàn)實(shí)中，經(jīng)用人單位和勞動(dòng)者協(xié)商同意，還可以由他人代付但代付金額是用人單位經(jīng)營(yíng)收入的組成部分，比如出租車司機(jī)工資由乘客支付。上述工資支付的方式雖然多樣，但支付的主體即用人單位未變。本案中，劉女士工資報(bào)酬由文某而非Y市某家政服務(wù)有限公司支付，且文某向劉女士支付的工資并非Y市某家政服務(wù)有限公司經(jīng)營(yíng)收入，所以，劉女士工資支付的主體并非Y市某家政服務(wù)有限公司。從這一點(diǎn)看，劉女士與Y市某家政服務(wù)有限公司之間也不符合建立勞動(dòng)關(guān)系特征。

對(duì)第項(xiàng)即“勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”的理解，筆者認(rèn)為，勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)要定性為是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿足兩個(gè)條件，一是勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)屬于用人單位的業(yè)務(wù)范圍，二是該勞動(dòng)能為用人單位直接創(chuàng)造效益。本案中，劉女士提供的家庭服務(wù)雖然是Y市某家政服務(wù)有限公司經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目之一，但劉女士在文某家勞動(dòng)并未為公司創(chuàng)造效益，因此，劉女士提供的勞動(dòng)不是Y市某家政服務(wù)有限公司業(yè)務(wù)的組成部分。

綜上所述，劉女士與Y市某家政服務(wù)有限公司未同時(shí)具備確立勞動(dòng)關(guān)系的三重要素，雙方之間不能確立勞動(dòng)關(guān)系。

本案中，劉女士受雇于文某，雙方之間形成雇傭關(guān)系。劉女士在文某家提供勞務(wù)時(shí)遭受人身?yè)p害，雇主文某依法應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方各自的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。Y市某家政服務(wù)有限公司非法從事職業(yè)介紹活動(dòng)，依法應(yīng)當(dāng)受到行政處罰。

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