無憂保勞工保障早報：試用期是用工管理的一個特殊期限，如何在這個期限內(nèi)合法合理行使管理權(quán)限，是每家用人單位都應(yīng)研究的課題。本期的兩篇文章即聚焦這一問題，從不同層面啟示用人單位避免試用期引起的勞動爭議。

　　案情：

林女士是某證券公司員工，2016年9月1日入職該公司。雙方簽訂了為期3年的勞動合同，其中，試用期約定為6個月。

2016年12月，林女士發(fā)現(xiàn)自己懷孕，于是以“妊娠反應(yīng)”以及“保胎”為由，連續(xù)向公司請病假兩個月。2017年2月13日，病假期滿的林女士收到通知，公司以林女士身體健康狀況不符合單位的錄用條件為由，解除雙方的勞動合同。林女士認(rèn)為，自己屬于懷孕女職工，單位以身體健康原因解除勞動合同，侵犯了自己的合法權(quán)益。

那么，試用期內(nèi)，單位能否以健康原因解除懷孕女職工的勞動合同？

點評：

《勞動合同法》第21條規(guī)定：“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同?！?/p>

根據(jù)上述規(guī)定，用人單位在試用期內(nèi)解除與勞動者的勞動合同的依據(jù)，有兩個法律條款：一是《勞動合同法》第39條。該條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：在試用期間被證明不符合錄用條件的；嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；被依法追究刑事責(zé)任的?！倍恰秳趧雍贤ā返?0條第1項、第2項。該條規(guī)定，勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。

但是，《勞動合同法》第42條規(guī)定，女職工在“三期”的，用人單位不得依照該法第40條、第41條的規(guī)定解除勞動合同。因此，在試用期內(nèi)的懷孕女職工，用人單位是不能依據(jù)《勞動合同法》第40條第1項、第2項規(guī)定解除其勞動合同的。

當(dāng)然，在試用期內(nèi)，如果懷孕女職工出現(xiàn)了《勞動合同法》第39條規(guī)定的情形，例如在試用期內(nèi)不符合錄用條件，用人單位仍然可以解除其勞動合同。筆者認(rèn)為，“不符合錄用條件解除”，需要同時具備五個條件：勞動合同中有明確的試用期約定；試用期期限應(yīng)當(dāng)與勞動合同期限相對等；有明確的錄用條件或不符合錄用條件的界定，且已將該條件告知職工；用人單位有證據(jù)表明勞動者不符合錄用條件；解除勞動合同要在試用期內(nèi)提出。

實踐當(dāng)中，不少用人單位之所以會因試用期解除勞動合同而敗訴，根本原因就在于用人單位并未明確告知勞動者什么情形屬于“試用期不符合錄用條件”，或者說用人單位的錄用條件本身就是違法的。用人單位在設(shè)計錄用條件時應(yīng)注意以下事項：一是錄用條件如何告知勞動者的問題。筆者認(rèn)為，通過勞動合同或規(guī)章制度設(shè)計對錄用條件作出明示，會更有利于爭議的解決，或者是在錄用通知書中，將錄用條件一并告知職工。二是錄用條件的合法性問題。例如用人單位因女職工懷孕而在試用期解除其勞動合同，這顯然是違法的；三是錄用條件要明確具體。

筆者認(rèn)為，用人單位可以從以下方面對錄用條件作出限制：一是誠信方面。勞動者在入職前后提供虛假信息的，可以界定為不符合錄用條件。二是身體健康方面。勞動者在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)患有不適合工作的疾病，比如癌癥、精神病，可以確定為不符合錄用條件。用人單位還可以規(guī)定，員工在試用期內(nèi)請病假達(dá)到一定天數(shù)的，用人單位可以解除勞動合同。三是工作能力方面。如勞動者在試用期內(nèi)不能完成工作任務(wù)，或者績效考核沒有達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，用人單位也可以確定為不符合錄用條件。四是勞動紀(jì)律與遵紀(jì)守法方面。勞動者在試用期內(nèi)的，用人單位完全可以規(guī)定，曠工一天即構(gòu)成不符合錄用條件。五是入職手續(xù)方面。如果勞動者入職后不能根據(jù)要求轉(zhuǎn)移檔案和社會保險關(guān)系，或者不能提供相應(yīng)的證書或離職證明的，也可以確定為不符合錄用條件。

本案中，證券公司能否解除林女士的勞動合同，關(guān)鍵要看“身體健康因素”是否屬于公司的錄用條件。如果證券公司在招聘或入職時明確告知林女士“試用期內(nèi)累計請病假達(dá)到一定期限構(gòu)成不符合錄用條件”，則林女士因請病假不能正常提供勞動義務(wù)的，公司可以解除雙方勞動合同；否則，應(yīng)當(dāng)受到“三期”以及醫(yī)療期保護(hù)的限制。

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