無憂保勞工保障早報(bào)：勞動(dòng)保障法律的立法內(nèi)涵，在于用各項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范勞動(dòng)者勞動(dòng)和企業(yè)用工的全過程，在于堅(jiān)持依法保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益和維護(hù)用人單位生存發(fā)展并重。在這些原則面前，對(duì)任何“鉆空子”的行為都應(yīng)堅(jiān)決抵制。本期的四個(gè)案例即體現(xiàn)了這一點(diǎn)。

以末位淘汰為由單方解除勞動(dòng)合同違法

案例：

2014年3月，彭某進(jìn)入重慶某公司，任招商專員，雙方簽訂了書面勞動(dòng)合同。2016年2月，公司以末位淘汰制為由，解除了與彭某的勞動(dòng)合同。彭某先申請(qǐng)仲裁，后又向法院起訴，要求公司支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金。

來源：《人民法院報(bào)》6月22日

評(píng)析：

所謂“末位淘汰”，是指工作單位根據(jù)自身總體目的和具體崗位目標(biāo)，設(shè)定一定的考核指標(biāo)體系，以此為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)員工進(jìn)行考核，根據(jù)考核結(jié)果先后次序淘汰位于末端的員工。盡管末位淘汰在一定程度上發(fā)揮了優(yōu)勝劣汰的激勵(lì)作用，但如果企業(yè)在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)擅自增加有關(guān)末位淘汰的條款，則違反法律的相關(guān)規(guī)定。因?yàn)閯趧?dòng)者排名“末位”并不等同于《勞動(dòng)合同法》第40條規(guī)定的“不能勝任”，勞動(dòng)者績(jī)效考核排名居于末位也不代表其不具備完成崗位任務(wù)的基本能力。

2016年11月，最高人民法院公布的《第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》明確規(guī)定，用人單位在勞動(dòng)合同期限內(nèi)通過“末位淘汰”或“競(jìng)爭(zhēng)上崗”等形式單方解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者可以以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由，請(qǐng)求用人單位繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者支付賠償金。

本案中，該公司僅以末位淘汰為由解除與彭某的勞動(dòng)關(guān)系，屬于違法解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)支付賠償金。

當(dāng)然，認(rèn)定“末位淘汰”解除勞動(dòng)合同屬于違法，并不等于限制用人單位的用工自主權(quán)。針對(duì)勞動(dòng)者工作能力問題，用人單位可以適用《勞動(dòng)合同法》第39條和第40條的規(guī)定，即勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件，或嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，或給用人單位造成巨大損害的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同；勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。因此，用人單位單方面解除勞動(dòng)合同必須符合法定條件、遵循法定程序，并且承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。

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違法約定試用期用人單位需擔(dān)責(zé)

案例：

李某于2014年9月1日進(jìn)入上海某機(jī)械制造公司工作。雙方簽訂了一份為期一年的勞動(dòng)合同，其中試用期三個(gè)月。試用期月工資為2500元，試用期滿后月工資為3000元。李某順利通過了三個(gè)月的試用期。此后，李某了解到一年期的勞動(dòng)合同最多只能約定兩個(gè)月試用期，于是要求公司按轉(zhuǎn)正后的工資標(biāo)準(zhǔn)支付其第三個(gè)月的工資，公司未予支付。勞動(dòng)合同到期后，公司決定不與李某續(xù)簽勞動(dòng)合同。李某申請(qǐng)仲裁，要求公司支付違法約定試用期的賠償金3000元。

來源：《勞動(dòng)報(bào)》6月28日

評(píng)析：

鑒于實(shí)踐中企業(yè)利用試用期侵犯勞動(dòng)者權(quán)益的現(xiàn)象比較普遍，法律對(duì)于濫用試用期、試用期過長(zhǎng)等問題作出了規(guī)定。

《勞動(dòng)合同法》第19條規(guī)定，勞動(dòng)合同期限3個(gè)月以上不滿1年的，試用期不得超過1個(gè)月；勞動(dòng)合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過兩個(gè)月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過6個(gè)月。同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿3個(gè)月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

此外，《勞動(dòng)合同法》第83條規(guī)定了違法約定試用期的法律責(zé)任，即用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由人社部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。本案中，雙方簽訂的勞動(dòng)合同為期1年，依法約定試用期不得超過兩個(gè)月，但該公司規(guī)定試用期為3個(gè)月，屬于違法約定試用期，加之違法約定的試用期已實(shí)際履行，該公司應(yīng)以李某轉(zhuǎn)正后的工資標(biāo)準(zhǔn)向他支付一個(gè)月的賠償金。

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勞動(dòng)關(guān)系之名豈能掩蓋“公民代理”之實(shí)

案例：

2010年2月1日，孫某與上海某貿(mào)易公司簽訂了一份五年期的勞動(dòng)合同，擔(dān)任營(yíng)銷管理工作，約定月薪4500元。2010年至2015年期間，孫某共代理案件11件，其中一些案件系以該貿(mào)易公司員工身份取得代理人資格出庭代理訴訟，還有一些案件孫某則以上海某廢品回收公司員工身份作為廢品公司委托代理人參與訴訟。此外，該貿(mào)易公司沒有對(duì)孫某進(jìn)行過用工，且自2003年1月起孫某個(gè)人基本養(yǎng)老保險(xiǎn)即暫停繳費(fèi)。后孫某要求貿(mào)易公司支付工資和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。法院以孫某提供的勞動(dòng)合同無法作為認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的有效依據(jù)為由，駁回他的全部訴訟請(qǐng)求。

來源：《上海法治報(bào)》6月21日

評(píng)析：

根據(jù)《民事訴訟法》第58條，當(dāng)事人是法人或者其他組織的，其工作人員可以被委托為訴訟代理人。因此，與當(dāng)事人之間存在真實(shí)、持續(xù)的勞動(dòng)關(guān)系是公民作為“當(dāng)事人的工作人員”參與訴訟的基本前提。而在證明其“工作人員”的身份時(shí)，除需提交當(dāng)事人的授權(quán)委托書外，當(dāng)事人的工作人員還應(yīng)當(dāng)提交身份證件和與當(dāng)事人有合法勞動(dòng)、人事關(guān)系的證明材料，主要包括勞動(dòng)合同、工作證、社保繳費(fèi)記錄、工資支付記錄等。實(shí)踐中，有些公民以營(yíng)利為目的從事訴訟代理活動(dòng)，試圖通過與當(dāng)事人簽訂勞動(dòng)合同、約定非訴訟活動(dòng)的工作內(nèi)容等形式，來掩蓋非法進(jìn)行“公民代理”的目的。本案中，孫某在幾年間同時(shí)作為兩家公司的員工為他們代理訴訟案件，顯然是以“勞動(dòng)關(guān)系”掩蓋非法“公民代理”的身份。

《勞動(dòng)合同法》第7條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。換言之，只有勞動(dòng)者實(shí)際提供勞動(dòng)，用人單位實(shí)際用工，雙方才建立了勞動(dòng)關(guān)系。本案中，雖然孫某與貿(mào)易公司之間訂立了勞動(dòng)合同，但孫某并未按照勞動(dòng)合同從事任何營(yíng)銷管理工作，也無需遵從公司的規(guī)章制度和管理秩序，反而僅以員工身份代理訴訟，而貿(mào)易公司也未按月支付其勞動(dòng)報(bào)酬，未為其繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)等，可見雙方簽訂勞動(dòng)合同的真實(shí)目的在于讓孫某取得員工身份，而非履行該勞動(dòng)合同約定的義務(wù)。因此，該份勞動(dòng)合同無法作為勞動(dòng)關(guān)系成立的依據(jù)。

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“主動(dòng)放棄”工資就不能再索要嗎

案例：

李某于2016年1月入職某科技公司，擔(dān)任銷售業(yè)務(wù)員。勞動(dòng)合同約定李某的月工資標(biāo)準(zhǔn)為：基本工資+銷售提成。2016年7月至9月期間，李某均無銷售額。10月10日，李某向公司遞交申請(qǐng)，內(nèi)容為：“因本人連續(xù)3個(gè)月無銷售額，請(qǐng)公司從即日起停發(fā)本人工資，待有銷售額后恢復(fù)發(fā)放?！贝撕?，李某繼續(xù)在該公司工作，公司也沒有向其支付后續(xù)工資。兩個(gè)月后，李某要求公司補(bǔ)發(fā)其10月10日至12月9日期間工資。公司以李某曾遞交停發(fā)工資申請(qǐng)為由拒絕。李某遂提起仲裁，要求公司支付拖欠的工資。

來源：《勞動(dòng)午報(bào)》6月13日

評(píng)析：

《勞動(dòng)法》第50條規(guī)定，工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給勞動(dòng)者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動(dòng)者的工資。由此可見，國(guó)家充分保障勞動(dòng)者通過勞動(dòng)獲得勞動(dòng)報(bào)酬的合法權(quán)益，依法規(guī)范用人單位的工資支付行為。

“最低工資”是指勞動(dòng)者在法定工作時(shí)間內(nèi)履行了正常勞動(dòng)義務(wù)的前提下，由其所在單位支付的最低勞動(dòng)報(bào)酬?！秳趧?dòng)法》第48條規(guī)定，國(guó)家實(shí)行最低工資保障制度。用人單位支付勞動(dòng)者的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。此外，根據(jù)法律規(guī)定，在勞動(dòng)合同中，雙方當(dāng)事人約定的勞動(dòng)者在未完成勞動(dòng)定額或承包任務(wù)的情況下，用人單位可低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資的條款不具有法律效力。據(jù)此，最低工資標(biāo)準(zhǔn)屬于法律強(qiáng)制性規(guī)范，不能以個(gè)人意志予以變更和排除適用，即任何情況下用人單位均不得低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資。

因此，本案中，即使李某無銷售額，公司也必須依法按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付其基本工資。李某因無銷售額而向公司遞交停發(fā)工資的申請(qǐng)，公司也因此不支付工資，看似雙方就此達(dá)成了合意和約定。但無論這份申請(qǐng)是否自愿，雙方就這一問題達(dá)成的約定本身便是違法的。在李某繼續(xù)工作的前提下，他應(yīng)獲得相應(yīng)的勞動(dòng)報(bào)酬；此時(shí)，李某提出支付工資的要求，原來雙方就不支付工資問題達(dá)成的約定即歸于無效。因此，該科技公司應(yīng)向李某補(bǔ)發(fā)工資。

無憂保遵循市場(chǎng)規(guī)則，響應(yīng)政策號(hào)召，努力充當(dāng)個(gè)體社保強(qiáng)力推手，解決個(gè)體用戶社保及公積金咨詢、繳納、轉(zhuǎn)移、手續(xù)代辦等需求，并做好代理商招募、選拔和運(yùn)營(yíng)工作，發(fā)揮企業(yè)應(yīng)有的社會(huì)責(zé)任，保障個(gè)體社保權(quán)益，努力實(shí)現(xiàn)讓人人擁有安定的未來的使命。

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