無憂保勞工保障早報：勞動關(guān)系雙方發(fā)生爭議的原因，有可能是其中一方行為失當(dāng)，也可能是其中一方對自己的權(quán)與責(zé)產(chǎn)生了誤解。但在法律的標(biāo)準(zhǔn)面前，正當(dāng)與逾矩的分界能夠鮮明地顯現(xiàn)出來。因此，在處理勞動關(guān)系以及因勞動關(guān)系處理引起的其他問題時，都應(yīng)當(dāng)多結(jié)合法律判斷是非，這樣，許多爭議便能消弭于無形。本期的四個案例即表明了這一點。

生二胎就沒有帶薪產(chǎn)假嗎

案例：

袁女士于2008年6月27日入職某百貨公司。2013年底，她向公司提出休產(chǎn)假的請求。公司同意，但與袁女士約定，她屬于生育二胎，所以不享受帶薪產(chǎn)假，且公司在只為其保留職位105天，如果逾期她未返崗上班，視同放棄該職位，公司將重新招聘新人。

事后，袁女士認(rèn)為，其生育二胎符合國家政策，且辦理了合法生育手續(xù)，公司應(yīng)向其支付法定產(chǎn)假期間的工資。因與公司協(xié)商未果，袁女士與公司打起了官司。

最終，她的請求得到了支持。公司由于未參加生育保險，需支付袁女士法定產(chǎn)假期間的工資。

來源：《法制日報》

日期：2017-05-24

評析：根據(jù)《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》，女職工生育享受98天產(chǎn)假，其中產(chǎn)前可以休假15天；難產(chǎn)的，增加產(chǎn)假15天；生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加產(chǎn)假15天。女職工合法生育二胎同樣享受產(chǎn)假待遇。

此外，按照《女職工特殊勞動保護(hù)條例》第8條的規(guī)定，女職工生育或者流產(chǎn)，用人單位已經(jīng)參加生育保險的，法定產(chǎn)假期間，由生育保險基金按照用人單位上年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)支付女職工生育津貼；用人單位未參加生育保險的，由用人單位按照女職工生育或者流產(chǎn)前工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資。

因此，女職工產(chǎn)假期間工資支付標(biāo)準(zhǔn)，需分兩種情況：

一是公司已參加生育保險，由生育保險基金支付其產(chǎn)假期間的待遇。

二是用人單位未參加生育保險的，產(chǎn)假期間的工資由用人單位按照生育前工資標(biāo)準(zhǔn)支付。

可見，如果用人單位未參加生育保險，女職工法定產(chǎn)假期間，用人單位應(yīng)當(dāng)視同其正常勞動并支付正常工作時間的工資，且女職工合法生育二胎也屬于享受帶薪產(chǎn)假的范疇。

具體到本案，公司與袁女士簽訂排除法定帶薪產(chǎn)假權(quán)利的條約，與上述法條相違背，應(yīng)屬無效。

?

用人單位公示違紀(jì)員工錯誤是否侵害名譽(yù)權(quán)

案例：

趙某在北京一科技公司擔(dān)任會計職務(wù)。今年年初，公司發(fā)現(xiàn)趙某存在挪用公司款項、虛假報銷、未將業(yè)務(wù)款及時入賬等行為。

公司以趙某嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度為由，解除雙方勞動合同。不久，趙某發(fā)現(xiàn)公司在其內(nèi)部網(wǎng)站上公布了她的違紀(jì)事實和公司處理結(jié)果，便要求公司撤除該網(wǎng)頁。

趙某認(rèn)為，她已經(jīng)承認(rèn)自己不對的地方，公司沒必要得理不饒人。公司則提出，按照公司規(guī)定，員工犯了錯誤都要在內(nèi)部網(wǎng)站上公布；因此，不同意撤除該網(wǎng)頁。

趙某遂以公司侵害其名譽(yù)權(quán)為由，向法院提起訴訟，要求判決公司依法承擔(dān)包括停止侵權(quán)、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)，并向其賠禮道歉、賠償損失等法律責(zé)任。

法院判決駁回趙某的訴訟請求。

來源：中國普法網(wǎng)

日期：2017-05-18

評析：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》，判斷某一行為是否構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)主要參考以下四點：行為人的行為是否違法；行為人主觀上是否有過錯；受害人是否存在名譽(yù)被損害的事實；違法行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系。

在司法實踐中，判斷行為人的行為是否違法，法院一般主要考慮行為人是否存在侮辱、誹謗、捏造事實丑化他人及公開他人隱私等行為；對于行為主觀上是否存在過錯，則主要考慮行為人是否存在故意或重大過失等情形；而在判斷受害人是否存在名譽(yù)被損害的事實以及與違法行為之間的因果關(guān)系時，則會考慮受害人的社會評價是否因行為人的行為而降低。

具體到本案，公司的行為并未侵犯趙某的名譽(yù)權(quán)。原因是：第一，趙某的行為屬于嚴(yán)重違紀(jì)，她也認(rèn)可公司對其違紀(jì)事實的調(diào)查結(jié)論，在此基礎(chǔ)上，公司依據(jù)規(guī)章制度解除雙方勞動關(guān)系，這些都是客觀存在的事實，不存在捏造、虛假等情形。第二，公司公告趙某的調(diào)查結(jié)果和處理決定時，沒有夸大、虛構(gòu)、捏造等情形，也沒有公開或散布趙某的隱私等。第三，公司這樣做并無侵害趙某名譽(yù)權(quán)的惡意，其目的只不過是警示其他員工，進(jìn)而強(qiáng)化企業(yè)管理。

?

以二次考評替代培訓(xùn)或調(diào)崗是否合法有效

案例：

耿某在某化工有限公司擔(dān)任車間主任職務(wù)。耿某工作期間，因所在車間多次出現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量問題，連續(xù)兩次被公司績效考評小組評定為“需改進(jìn)”。依據(jù)該公司規(guī)定，員工連續(xù)兩次被評定為“需改進(jìn)”的，則視為“不能勝任本職工作”，在此基礎(chǔ)上如果再被評定為“需改進(jìn)”的，則公司有權(quán)解除勞動合同。此后耿某所在車間仍出現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量問題，再次被評定為“需改進(jìn)”，化工公司遂解除與耿某之間的勞動合同。耿某不服，遂訴至仲裁委，要求認(rèn)定化工公司違法解除，支付違法解除勞動合同賠償金。仲裁委支持了耿某的仲裁請求。

來源：浙江新聞

日期：2017-05-01

評析：經(jīng)過用人單位的考核，勞動者不能勝任工作的，按《勞動合同法》第40條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)先對勞動者進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整其崗位，以進(jìn)一步考核勞動者的工作能力與崗位的適配性。用人單位以“二次考評”替代培訓(xùn)或調(diào)崗的規(guī)定，違反了法律規(guī)定。

因此本案中，化工公司的做法顯然構(gòu)成違法解除勞動合同。正確的做法是：經(jīng)考核，勞動者不能勝任工作的，用人單位對勞動者調(diào)崗或者培訓(xùn)，經(jīng)過再次考核，勞動者仍不能勝任工作的，用人單位應(yīng)當(dāng)在提前30日書面通知或額外支付一個月工資的前提下，解除勞動合同，并支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

需要提示的是，以勞動者不能勝任工作為由解除勞動合同，應(yīng)注意以下幾點：

第一，實體上，用人單位需舉證證明勞動者不勝任工作的事實。這要求單位需制定相應(yīng)的考核制度，并公示或要求勞動者簽收勞動者不能勝任工作的考核結(jié)果，且應(yīng)留存勞動者不能勝任工作的證據(jù)。

第二，程序上，就勞動者不勝任工作解除勞動合同的程序性問題，用人單位須合理并妥善地履行《勞動合同法》第40條、第41條及第4條所規(guī)定的培訓(xùn)/調(diào)崗、解除前事先通知工會以及考核制度履行民主程序、公示告知程序等要求，并留存已履行上述程序的證據(jù)。

?

總經(jīng)理沒簽勞動合同能否要求雙倍工資

案例：

2015年9月，重慶某公司聘請王某為總經(jīng)理，全面負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營、管理工作。同時，股東會一致同意，王某的勞動合同由王某本人自行擬稿后與股東會簽訂。

2016年1月，王某辭職。之后，王某提起仲裁和訴訟，以公司未與他簽訂書面勞動合同為由，要求支付雙倍工資差額。

公司主張催過王某簽合同，但王某拒絕簽訂；另王某在公司工作期間，保管著公司的公章，其作為總經(jīng)理有權(quán)代表公司管理員工勞動合同等事項，行使各種管理權(quán)力。最終，王某的請求沒有得到支持。

來源：《重慶商報》

日期：2017-05-09

評析：《勞動合同法》第82條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。

在一些地方法規(guī)和司法實踐中，對該條的理解都傾向于以未簽訂勞動合同的過錯在哪一方來判定用人單位是否支付雙倍工資。例如，2014年《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要》第31條規(guī)定：“用人單位的人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，如用人單位能夠證明訂立勞動合同屬于該人事管理部門負(fù)責(zé)人的工作職責(zé)，可不予支持。有證據(jù)證明人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員向用人單位提出簽訂勞動合同，而用人單位予以拒絕的除外?！?/p>

具體到本案，王某擔(dān)任總經(jīng)理，保管著公司的公章，其作為總經(jīng)理有權(quán)行使各種管理權(quán)力，可見，未簽訂勞動合同是他本人原因造成的。而且，他作為公司的代表未與作為員工的自己簽訂勞動合同，造成公司的法律風(fēng)險，從崗位職責(zé)上，王某也理應(yīng)負(fù)責(zé)。

從實踐來看，不乏存在王某這類的特殊管理人員故意不與企業(yè)簽訂勞動合同，或者在離職時帶走企業(yè)存檔的勞動合同，離職時以企業(yè)未與自己簽訂勞動合同為由請求雙倍工資的現(xiàn)象。為應(yīng)對這些問題，需要企業(yè)在招聘和離職環(huán)節(jié)中，更加注意檔案的規(guī)范和保存。一方面，企業(yè)在招聘這類特殊人員時，入職時應(yīng)積極與該員工簽訂勞動合同，并做好簽收和登記的記錄；另一方面，企業(yè)應(yīng)該更加注意規(guī)范特殊人員的離職手續(xù)流程。

無憂保遵循市場規(guī)則，響應(yīng)政策號召，努力充當(dāng)個體社保強(qiáng)力推手，解決個體用戶社保及公積金咨詢、繳納、轉(zhuǎn)移、手續(xù)代辦等需求，并做好代理商招募、選拔和運(yùn)營工作，發(fā)揮企業(yè)應(yīng)有的社會責(zé)任，保障個體社保權(quán)益，努力實現(xiàn)讓人人擁有安定的未來的使命。

小編有話說：謝謝這么優(yōu)秀的你來看文章，有什么想對小編說的盡管來吧，大家的支持就是我們的動力，歡迎大家踴躍發(fā)表疑問，歡迎吐槽，社保生態(tài)圈群：248069515