無憂保勞工保障早報：案情回顧：勞動者無故曠工

陳敏于2009年到重慶上嘉房地產(chǎn)營銷策劃有限公司上班。2009年7月29日，上嘉公司制作了《考勤管理制度》，載明：曠工達三天以上作自動離職處理。2009年10月1日，上嘉公司頒布的《重慶上嘉房地產(chǎn)營銷策劃有限公司員工手冊》載明：員工請事假應事先以書面形式向部門主管申請，經(jīng)部門主管批準予以生效；如未辦任何手續(xù)或請假未經(jīng)同意而缺勤者，一律作曠工處理；員工連續(xù)曠工三天，或一年內(nèi)累積曠工七天的，公司有權(quán)解除合同。陳敏《2010年1月工資表》載明：應出勤26天、實出勤13.5天。2010年2月初起，陳敏就沒有在上嘉公司上班，也未履行請假手續(xù)。

2010年12月30日，陳敏以上嘉公司沒有依法為其繳納社會保險為由，申請仲裁，請求再次解除雙方勞動合同關(guān)系并要求上嘉公司支付經(jīng)濟補償金。仲裁裁定駁回了陳敏的請求。

法院判決：駁回原告訴訟請求

重慶市江北區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，陳敏2010年2月初起即沒有在上嘉公司上班，亦沒有證據(jù)證明其向上嘉公司請假并經(jīng)上嘉公司同意，所以，應當認定自2010年2月初起陳敏已自動離職，其行為不符合用人單位支付職工經(jīng)濟補償金的條件，因此對陳敏的訴訟請求不予主張。

江北區(qū)人民法院判決：駁回陳敏的訴訟請求。

陳敏不服一審判決，提起上訴。

重慶市第一中級人民法院經(jīng)審理認為，陳敏從2010年2月初起就沒有到上嘉公司上班，亦沒有舉示相應證據(jù)證明其離職是根據(jù)勞動合同法第三十八條的規(guī)定要求與上嘉公司解除勞動合同。因此，陳敏的離職行為應視為其因個人原因單方解除與上嘉公司的勞動合同。時隔8個月之后，陳敏又以上嘉公司沒有依法為其繳納社會保險為由申請仲裁，請求再次解除雙方勞動合同關(guān)系并要求上嘉公司支付經(jīng)濟補償金，沒有事實基礎和法律依據(jù)。

重慶一中院判決：駁回上訴，維持原判。

律師說法：怎么認定解除勞動關(guān)系

1、本案雙方勞動關(guān)系于陳敏離開公司時已解除

意思表示有明示與默示之分，勞動者要求解除勞動合同的意思表示既可以通過語言或文字形式明確表示出來，也可以通過其自身行為進行推定。陳敏不辭而別離開公司，沒有表示是否解除勞動合同，因此其行為性質(zhì)處于一種不確定狀態(tài)：可能是曠工，也可能是離職。但是從陳敏申請仲裁要求解除勞動關(guān)系的請求來看，則其不辭而別是為了要解除與上嘉公司的勞動關(guān)系。

勞動合同法第三十八條為了保護勞動者的合法權(quán)益，賦予勞動者以單方即時解除權(quán)，同時規(guī)定勞動者根據(jù)該條規(guī)定解除勞動合同時，可以要求用人單位支付經(jīng)濟補償金。因此，勞動者要求用人單位支付經(jīng)濟補償金，須具備兩個條件，第一，勞動者有明確的解除勞動合同的意思表示；第二，勞動者提出解除勞動合同系基于第三十八條規(guī)定的情形。本案中陳敏是在沒有征求公司意見的情況下自行離開，并沒有基于第三十八條而作出單方解除勞動合同的意思表示，亦沒有提出要求單位支付經(jīng)濟補償金的要求，因此應當推定陳敏是因個人原因離開公司，單方解除了與上嘉公司的勞動合同。

在本案中，陳敏實際上有兩次解除勞動合同的行為：2010年2月不辭而別，推定其是因個人原因離職而解除勞動合同；2010年12月30日申請仲裁，以上嘉公司未為其購買社會保險為由要求解除勞動合同。對此，我們認為，勞動者一旦作出了解除勞動合同的意思表示，在該意思表示成立并生效的情況下，其行為就發(fā)生相應的確定性的法律后果，且該法律后果不以勞動者后來重新作出的行為而改變。具體到本案，在陳敏前一解除勞動合同行為的后果已經(jīng)產(chǎn)生，雙方勞動合同已實際解除的情況下，陳敏后一解除勞動合同的基本前提條件——雙方勞動關(guān)系的實際存在——已經(jīng)喪失，故陳敏要求再次解除雙方勞動合同的請求不能成立，相應的，其要求單位支付經(jīng)濟補償金的訴求亦不能被支持。

2、陳敏不辭而別的行為應認定為違法解除勞動關(guān)系

在勞動合同履行過程中，勞動者可以根據(jù)勞動合同法第三十七條規(guī)定預告解除，根據(jù)第三十八條規(guī)定即時解除，也可根據(jù)第三十六條規(guī)定協(xié)商一致解除。雖然勞動合同法對勞動者進行傾斜性保護，賦予勞動者以單方解除權(quán)，但同時也規(guī)定了勞動者因個人原因離職時，或者要預先告知公司，或者要與公司進行協(xié)商，其目的在于使公司能夠及時進行人員安排，避免因人員變動而導致經(jīng)營管理過程中的損失，維護單位的合法權(quán)益。本案中陳敏直接以不辭而別的方式離職，不符合勞動合同法關(guān)于勞動者行使解除權(quán)的規(guī)定，應當認定屬于違法解除勞動合同。

用人單位違法解除勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行合同的，用人單位應當繼續(xù)履行，不發(fā)生解除后果勞動者不要求繼續(xù)履行合同；勞動者不要求繼續(xù)履行合同，而要求用人單位支付賠償金的，則發(fā)生解除后果，由用人單位支付勞動者違法解除勞動合同的賠償金。當然，勞動者對勞動合同的履行具有一定的人身屬性，勞動雖然是勞動者的義務，但仍然要取決于勞動者的自愿，也即勞動者不能被強迫勞動。因此，勞動者違法解除勞動合同的，無論用人單位是否同意，都會發(fā)生解除的后果。只是如果勞動者的違法解除給用人單位造成損失的，用人單位可以根據(jù)勞動合同法第九十條規(guī)定要求勞動者承擔賠償責任。

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