無憂保勞工保障早報：不定時工作制度的合同如何簽

吳女士到公司入職已經(jīng)三年，公司的業(yè)務很好，工作環(huán)境也不錯，吳女士現(xiàn)在已經(jīng)是公司的營銷部部長，公司把他列為高級管理人員，并對他實行靈活的不定時工作制。但是雙方約定，一般情況吳女士可以自由安排工作時間，公司需要時隨叫隨到。

但最近，公司的副總經(jīng)理對吳女士的工作方法及態(tài)度有異議，認為其不適合公司團隊長期發(fā)展，對她提出了多次批評意見，但吳女士認為自己一直做得很好，副總經(jīng)理的批評意見分明是找茬，所以她從來聽不進去，只是按照自己的習慣管理，雙方因為此事爭執(zhí)很大，并對公司內部造成不良影響。

不久，公司給她發(fā)出一份書面通知，要求她從下月起每天按時上下班，而且必須打卡，否則按曠工論處。吳女士覺得這完全是公司副總經(jīng)理在整自己，況且雙方早有約定，便賭氣不理會公司的通知，繼續(xù)按照習慣上班。連續(xù)若干天之后，公司對他作出了解聘決定，理由是他連續(xù)曠工，嚴重違反了《員工手冊》的規(guī)定。吳女士這時才意識到問題的嚴重性，感到非常委屈，但是公司確實有她曠工的考勤等記錄，并且記錄備案，公司《員工手冊》也明確寫了連續(xù)曠工者，公司有權利解聘員工，解除雙方勞動合同。后吳女士多次找到公司，雙方進行協(xié)商，無果后，吳女士訴至勞動仲裁委。

仲裁申請及結果：

1、要求公司補發(fā)曠工而扣發(fā)的期間工資。

2、要求公司承擔違法解除勞動合同的經(jīng)濟賠償金。

3、要求公司對違法解除勞動合同而造成的損失承擔經(jīng)濟賠償責任。

仲裁委審理認為，鑒于不定時工作制度的特殊性，不能等同于定時工作制度的員工，應當區(qū)別對待，吳女士與公司的勞動合同由不定時轉為定時工作制是對原雙方簽訂勞動合同的變更。應當經(jīng)勞動者和公司雙方協(xié)商一致才可變更。

其次，公司開除員工的依據(jù)是《員工手冊》，但公司方面的《員工手冊》并沒有作為勞動合同附件，盡管公司稱《員工手冊》已經(jīng)掛在公司辦公司墻面上，但并不能舉證證明掛的時間。因此，仲裁委員會認為公司沒有證據(jù)證明向勞動者公示過，因此，公司的不能以《員工手冊》為證據(jù)作為處罰員工的依據(jù)。

后仲裁委判定公司敗訴，補發(fā)了吳女士的工資并承擔相應的經(jīng)濟賠償金。

不定時工作制度的合同公司是否能隨時解除

1、用人單位所制定的規(guī)章制度沒有證據(jù)證明已向勞動公示，這是公司敗訴的最直接原因。單位的規(guī)章制度應該向勞動者公示并制作或保留已經(jīng)公示的證據(jù)，比如將該規(guī)章制度作為勞動合同附件或要求全體勞動者在規(guī)章制度上簽字確認已知悉制度內容。根據(jù)《勞動合同法》第四條規(guī)定：用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)?，有權向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。所以，用人單位的規(guī)章制度生效，必須滿足以下三個要件：內容合法、經(jīng)民主程序制定、向勞動者公示或者告知勞動者。另外，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。所以，用人單位在不不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的情況下是可以做出對自己有利的規(guī)章內容，同時可以申請仲裁委以此作為定案依據(jù)。

2、公司沒有認識到簽訂不定時工作勞動合同的特殊性，根據(jù)勞動部《關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》的規(guī)定，不定時工作制度的員工如吳女士這種情況一般為公司管理人員，并且需要向勞動管理部門備案。對于由不定時工作制度轉為定時工作制是對于原雙方簽訂勞動合同性質上的改變，應視為變更勞動合同。按照《勞動合同法》相關規(guī)定，變更勞動合同的需要經(jīng)雙方協(xié)商，公司擅自做出變更決定應當為此承擔法律責任。

訴訟及實戰(zhàn)策略：

公司的意圖很明顯，因為總經(jīng)理和主管人員的矛盾對公司造成了嚴重影響，再加上主管人員長期曠工，公司要求解除同勞動者的勞動合同，我們只要從勞動合同訂立的內容及要求入手即可，在外部條件并不充分的情況下并不需要擅自開除員工或者解除同員工的勞動合同。

基于上述分析，我們不再從公司的《員工手冊》和公司管理制度入手，而是在雙方簽訂的不定時勞動合同入手。我們先認識一下不定時工作制度的特殊性。不定時工作制是指勞動者因生產(chǎn)條件或工作的特殊性，在一段時間內必須進行連續(xù)生產(chǎn)或工作，而不受固定工作時間的限制，不進行固定計算工作日而無定時工作，采用輪休調休、彈性工作時間等方式的一種特殊工時制度。根據(jù)勞動部《關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》的規(guī)定，企業(yè)符合以下條件之一的職工，可以實行不定時工作制：一是企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工；二是企業(yè)中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及工作性質特殊，需機動作業(yè)的職工；三是企業(yè)的消防和化救值班人員、值班駕駛員等；四是其他因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，適合實行不定時工作制的職工。

公司根據(jù)自己不同崗位的情況，經(jīng)過勞動保障部門審批后實行綜合計算或不定時工作時間制度，均是《勞動法》授予企業(yè)的工作時間管理權限。尤其是公司的管理層，因為具有明顯的工作機動性強、無法確切衡量工作時間等特點，根據(jù)實際需要，在履行向勞動保障部門審批的程序后，可以實行不定時工作制，即不需要進行正常工作時間的安排和考勤，而以其工作任務完成情況來考核工作量。不定時工作制的特點之一就是工作時間上不再存在休息日、節(jié)假日，一律由員工根據(jù)需要自行安排。因此，如果對某個崗位實行不定時工作制，不能再以標準工時的管理制度要求員工打卡、考勤，更不能以公司員工不記考勤、曠工而作出違紀處理。

但不定時工作制度的合同一般都有約定，特別是本案中雙方事先有約定：一般情況員工可以自由安排工作時間，但在公司需要時隨叫隨到，這等同于遵守定時工作制度的公司上下班時間。但是員工基于工作時間安排的違反則視為違反雙方的合同約定，情形嚴重的視為根本違約，特別在違約發(fā)生后通知無效的情況之下，公司可以根據(jù)雙方簽訂的勞動合同解除條款來解除同員工的勞動關系。

風險提示及預防方法：

1、對于公司方面，實行不定時工作制的員工，企業(yè)應該制定相應的規(guī)章制度進行特殊管理，不能僅依靠考勤管理員工，不能僅依靠考勤判斷員工行為的規(guī)范性。本案中，我們排除其他因素，如果公司認為需要管理像吳女士這樣的白骨精型員工，就必須針對這些員工的特點進行規(guī)制。對這類有創(chuàng)造性的員工，需要有一定的空間和時間來自由安排。一般性的考勤管理即便有也是形同虛設。

2、對于公司員工，特別是簽訂不定時工作制度的員工來說，因為勞動合同的特殊性更應當強化自己的法律意識。比如公司安排任務或者加班加點分配工作量的時候就應當提出，不應在工作任務完成后再向公司主張，否則有損自己的合法權益，避免落下公司因此找員原因被開除之口實。

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