無憂保勞工保障早報：加工承攬工程中的雇工權益如何維護

法律關系只是認定事實的一種方式，在主體行為存在過錯的情況下可以轉移法律關系，尋求最終的責任承擔者。

2006年7月9日，某建筑工程公司與案外人張某簽訂協(xié)議書一份，協(xié)議約定：將公司工棚蓋瓦、拆瓦、做油漆等項目以包工不包料的形式發(fā)包給不具備施工資質的張某施工。同日，張某雇來郭某等幾個老鄉(xiāng)施工，并由郭某負責刷漆。同月l3日下午，郭某在鋼棚上刷油漆時不慎從鋼棚頂部摔到地面上，后經(jīng)縣人民醫(yī)院、醫(yī)科大學附屬醫(yī)院診斷治療。傷情基本穩(wěn)定，此時為了照顧郭某而從老家趕來的女兒已經(jīng)花光了家里大部分的積蓄，而后續(xù)的治療費更是遙遙無期，一起干活的工友都很同情郭某的遭遇，但也都是愛莫能助，但大家都認為這個醫(yī)藥費應該由張某出，可此時張某確說咱們都是一起來工地干活的，出了事情應該由工程公司承擔責任。于是2007年7月5日，郭某委托女兒向市勞動和社會保障局提請工傷認定。2007年8月9日，市勞動和社會保障局以勞動關系不明確為由，告知郭某到縣勞動爭議仲裁委員會確認勞動關系后再申請工傷認定。于是郭某以建筑工程公司為被申請人，要求確認與其的勞動關系。

加工承攬工程中的雇工權益由誰保障

仲裁委員會認為：建筑工程公司將工棚修復工程以包工不包料的形式發(fā)包給案外人張某，雙方形成加工承攬合同關系，《合同法》第二百五十一條：承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。工程施工中，張某雇請郭某從事刷漆工作，雙方形成雇傭合同關系。建筑工程公司將工棚修復工程發(fā)包給張某施工，雖然張某不具備用工主體資格，但建筑工程公司所發(fā)包的工程，并非其公司所經(jīng)營業(yè)務，郭某所提供的勞動，并非建筑工程公司的業(yè)務組成部分。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第251條，參照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十條之規(guī)定，認為其應找張某進行賠償，裁決建筑工程公司與郭某之間不存在事實勞動關系。

本案也是典型的承攬加工雇工權益的保障問題，根據(jù)《合同法》第二百五十一條關于承攬人的規(guī)定：承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。第二百五十三條：承攬人應當以自己的設備、技術和勞力，完成主要工作，但當事人另有約定的除外。承攬人將其承攬的主要工作交由第三人完成的，應當就該第三人完成的工作成果向定作人負責；未經(jīng)定作人同意的，定作人也可以解除合同。第二百五十四條：承攬人可以將其承攬的輔助工作交由第三人完成。承攬人將其承攬的輔助工作交由第三人完成的，應當就該第三人完成的工作成果向定作人負責。

這從性質上說明了在承攬加工合同中，第三人也就是本案郭某以其工作成果向建筑工程公司負責，但基于承攬人自己應當具備自己的設備、技術和勞力，完成主要工作郭某的雇傭關系應當也只能是同張某建立。如果只是從簡單的法律關系上看，郭某和建筑工程公司并無法律聯(lián)系。這也是仲裁委的最主要依據(jù)。

另外，在庭審過程中，盡管張某并無相關施工資質，但郭某并未主張或者指出張某已經(jīng)告知建筑工程公司，本次承攬行為由郭某進行施工，并未提出相關證據(jù)證明建筑工程公司已經(jīng)知曉，而這個關鍵點對于本案卻有決定性的作用，并且在事實上，建筑工程公司對于此事是清楚的。但是本案中郭某并未提出相關依據(jù)，并未以此作為維權焦點對待。

那么，仲裁委員會基于不同的法律關系，根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條：雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。以及第十條：承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任。從而對郭某和張某之間形成雇傭關系表示確定，而認定某建筑工程公司以與郭某不存在勞動關系。

訴訟及實戰(zhàn)策略：

在典型的承攬加工雇工權益的保障問題上，我們認為，應當根據(jù)《中華人民共和國安全生產法》第四十一條規(guī)定，生產經(jīng)營單位不得將生產經(jīng)營項目、場所、設備發(fā)包或者出租給不具備安全生產條件或者相應資質的單位或者個人。第八十六條規(guī)定，違反規(guī)定發(fā)包、出租，導致發(fā)生生產安全事故給他人造成損害的與承包方、承租方承擔連帶賠償責任?！督ㄔO工程質量管理條例》第七條規(guī)定，建設單位應當將工程發(fā)包給具有相應資質等級的單位。國家勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。國家建設部在《建筑業(yè)企業(yè)資質等級標準》的通知中，亦明確要求鋼結構工程需要有具備相應資質的企業(yè)制作安裝。本案中建筑工程公司將其鋼棚修復工程業(yè)務發(fā)包給案外人張某個人，明顯違反了法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，建筑工程公司對此存在明顯過錯。另外，2008年1月1日施行的《中華人民共和國勞動合同法》規(guī)定，不具備合法經(jīng)營資格的個人或組織，不得在生產經(jīng)營活動中招用勞動者和實際使用他人勞動力。該法第九十四條規(guī)定：個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成傷害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶責任。以上述規(guī)定可以看出，禁止違法發(fā)包以及因違法發(fā)包、違法招用勞動者給勞動者造成損害，發(fā)包單位應當與承包者一起承擔法律責任是國家法律、法規(guī)的一般規(guī)定。

本案中，雖郭某是張某招用的，但因建筑工程公司違法發(fā)包且張某不具備用工主體資格，按照法律規(guī)定，對張某招用的勞動者郭某，由具備用工主體資格的發(fā)包方即本案建筑工程公司承擔用工主體責任。在郭某證明了張某無相關資質并且建筑工程公司知曉的情況下，就可以認定定建筑工程公司與郭某之間存在事實勞動關系，可以要求建筑工程公司承擔賠償責任。

風險提示及預防：

本案中需要明確和提請廣大勞動者注意的是雇傭關系和勞動關系的區(qū)分。雇傭關系與勞動關系是極易混淆的兩個概念。雖然依學者通說，勞動關系是從雇傭關系發(fā)展而來，二者是包容與被包容的關系；雇傭關系與勞動關系二者規(guī)范的對象均為勞務的給付和勞務的受領，且二者的特征也有重合之處，如均強調用工主體對工作人員的支配權，工作人員都是為雇主或用人單位的利益而工作。但兩者亦有區(qū)別：第一，用工主體不同。根據(jù)《中華人民共和國勞動法》和勞動部《關于執(zhí)行勞動法若干意見》的相關規(guī)定，我國勞動法所涉及的主體有：國內的多種類型的企業(yè)，個體工商戶和與之訂立了勞動關系的勞動者；國家機關，事業(yè)單位，社會團體和與其形成勞動關系的勞動者。而雇傭關系中，合同雙方的簽約主體一般為自然人，還有不屬勞動法調整范圍的農村承包經(jīng)營戶及其所招用的勞工等。第二，適用法律不同。從我國現(xiàn)行立法現(xiàn)狀看，我國民法和勞動法分屬于不同部門法，雇傭關系歸民法調整，勞動關系由勞動法調整。但是，在適用法律方面，我國的民法和勞動法構成普通法與特殊法的關系。法院在審理雇主責任案件時，只能適用我國民法及司法解釋的相關規(guī)定。而在審理勞動爭議案件時，則應首先考慮適用勞動法；在勞動法沒有相應規(guī)定的情況下，也可以適用民法及其相關司法解釋中有關雇傭關系的規(guī)定。第三，體現(xiàn)的意志不同。勞動關系體現(xiàn)了國家的強制干預性，勞動合同除了體現(xiàn)雙方當事人的意志外，國家對勞動者的工資，保險等方面，作了強制性規(guī)范，體現(xiàn)了國家意志，故勞動關系兼具國家意志與當事人意志的雙重屬性。而在雇用關系中，只要雇主與雇員雙方意思達成一致，合同即告成立。

另外，用人單位特別是建筑施工企業(yè)在實踐的分包過程中往往存在多次轉包的情況，對于承接方的資質成都完全怠于調查，甚至根本不知道最終的施工方是誰。這樣就大大加大了用人單位的法律風險，將會對于己方的選任失誤而承擔責任。在本案仲裁過程中，雙方爭議的焦點并不是決定本案性質的關鍵，勞動者郭某恰恰忽視了能夠作為本案定案依據(jù)的地方提出建筑工程公司知曉其為實際施工者，并且認同其施工行為。郭某應當以工資發(fā)放為出發(fā)點，證明實際工資發(fā)放是由建筑工程公司給付，另外，自己所做的工程工作是由建筑工程公司的指示來完成建設工棚的任務，盡管同建筑工程公司沒有合同關系和雇傭關系，但是可以基于建筑工程公司知曉并且同意郭某進行施工。那么，就能夠證明建筑工程公司的選任第三人存在過錯。

所以，作為勞動者在實踐中應當明確工作的對象。另外，勞動者明確在自身權益毫無保障的情況下最終由哪個主體對自己的損失承擔賠償責任，更不應當盲目向錯誤主體尋求救濟方式。

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