無憂保勞工保障早報：非全日制用工如何認定

原告：王某。

被告：蕪湖某企業(yè)。

原告王某訴稱：原告于1995年應被告招聘考入蕪湖某企業(yè)從事校對工作，連續(xù)工作已達13年之久。其間，被告未與原告簽訂勞動關系合同，更未替原告購買養(yǎng)老、醫(yī)保等基本社會保險。雖如此，原告仍以一名勞動關系項下的勞動者工作多年并服從被告的各項管理。2008年10月15日，被告以原告違反單位規(guī)章制度為由，口頭對原告作出辭退處理，并未給予任何經(jīng)濟補償，致原告失業(yè)在家，生活困難。對此，原告依法向蕪湖市勞動仲裁委員會申請仲裁，仲裁委員會雖作出原、被告雙打系勞動關系的認定，但鑒于該勞動關系系非全日制用工的勞動關系等，最終作出駁回原告的各項請求。原告認為，原、被告間已形成勞動用工關系，且工作時間每周超過20小時，符合全日制勞動用工關系，被告違反《勞動法》及《勞動合同法》之規(guī)定，應承擔民事責任。原告對仲裁委的裁決不服，故訴至法院，請求判令：簽訂并繼續(xù)履行勞動合同直至法定退休年齡；被告支付原告賠償金28800元；補償原告13年養(yǎng)老保險金31200元；給付失業(yè)金計人民幣5376元；支付原告未簽訂勞動合同的雙倍工資。

被告蕪湖某企業(yè)辯稱：原告以勞動關系主張相關權利沒有法律依據(jù)。從被告所發(fā)的招聘啟事、雙方簽訂的承攬合同的名稱和內(nèi)容來看，原、被告之間是承攬合同關系。即使雙方是勞動關系，也不是全日制勞動關系。原告各項請求沒有法律依據(jù)，請求駁回原告的各項訴訟請求。

鏡湖區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：原告原為蕪湖市印鐵制罐廠職工，1995年9月被被告蕪湖某企業(yè)聘為兼職校對員，工作時間為上午9時至12時，月工資300元。2001年6月，原告與蕪湖市印鐵制罐廠解除勞動關系后仍繼續(xù)在被告處從事校對工作。2008年9月23日，原告未經(jīng)編輯、值班主任及值班總編的同意，應個人的要求，在值班總編已蓋章簽發(fā)的上欄稿件中加入內(nèi)容，違反了被告單位有關出版管理的規(guī)定。2008年10月15日，被告蕪湖某企業(yè)以原告王某在從事校對工作時出現(xiàn)重大差錯、嚴重違反單位規(guī)章制度為由，作出了取消晚班臨時校對員王某臨時校對資格的處理決定，并于當日口頭對原告予以辭退。原告不服，以被告為被申請人向蕪湖市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。蕪湖市勞動爭議仲裁委員會于2009年6月15日以蕪勞仲裁字第204號仲裁裁決駁回了申請人王某的各項。申請請求。原告不服該裁決，于2009年6月29日訴至安徽省蕪湖市鏡湖區(qū)人民法院，請求判令：簽訂并繼續(xù)履行勞動合同直到法定退休年齡；被告支付原告賠償金28800元；補償原告13年養(yǎng)老保險金31200元；給付原告失業(yè)金5376元；支付原告未簽訂勞動合同的雙倍工資。另查明，原告在被告處工作期間，以所校對版面數(shù)計發(fā)工資。原告被辭退前，每晚8時至8時半到被告處從事校對工作，直到指定版面校對任務完成后離開，中途不離崗。2001年7月至原告被辭退時，原告均以個體人員身份參加社會保險并繳費。2005年7月29日和2007年7月31日，原、被告曾簽訂了兩份為期一年的校對任務承攬合同。合同約定：甲方在本合同有效期內(nèi)負責向乙方提供一定版面數(shù)量的校對任務，乙方保證在甲方指定時間內(nèi)按質、按量完成校對工作，確保報紙的正常出版發(fā)行。校對具體規(guī)程及質量按甲方要求執(zhí)行，做到認真負責，嚴格把關防錯。甲方根據(jù)乙方勞務成果向乙方計發(fā)報酬如乙方完成校對工作出現(xiàn)差錯的，甲方有權扣罰一定的勞務報酬。合同到期后雙方未再續(xù)簽。

[審判]

鏡湖區(qū)人民法院經(jīng)審理認為：

1．關于原告校對工作性質的認定。原告于1995年9月應聘至被告處從事兼職校對員，雙方均符合法律法規(guī)規(guī)定的勞動者與用人單位的關系，雖未訂立合同，但原告從事的工作是被告業(yè)務的組成部分，且原告的工作亦受被告規(guī)章制度的約束，故原、被告之間形成的是勞動關系而非勞務關系。

2．關于原告是否為全日制用工的認定。原告前期在被告處從事的是兼職校對員工作，每天工作3小時，其與蕪湖市印鐵制罐廠終止勞動關系后仍在被告處相同崗位從事相同工作，每天完成規(guī)定的校對任務即可離開，故原、被告的勞動關系應為非全日制用工關系。原告雖主張每天工作6小時以上，但沒有充分證據(jù)證實。根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議，故對原告以未簽訂勞動合同為由要求被告支付雙倍工資的請求不予支持；2001年6月，原告與蕪湖市印鐵制罐廠解除勞動關系后，其后一直以個體人員身份參加社會保險并繳費，而現(xiàn)行法律對非全日制用工參加社會保險未作強制性規(guī)定，故對原告要求被告補償養(yǎng)老保險金31200元及給付失業(yè)金5376元的訴訟請求，依法不予支持；《中華人民共和國勞動合同法》第71條規(guī)定：非全日制用工當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償。故對原告要求被告簽訂并繼續(xù)履行勞動合同直到法定退休年齡及支付經(jīng)濟補償金28800元的訴訟請求，依法不予支持。故蕪湖市鏡湖區(qū)人民法院依照《中華人民共和國勞動合同法》第68條、第69條、第71條之規(guī)定，判決：駁回原告王某對被告蕪湖某企業(yè)的訴訟請求。

一審宣判后，原告王某不服，向蕪湖市中級人民法院提出上訴。其上訴理由主要為：王某在蕪湖某企業(yè)的工作時間平均每天為6小時，且每天上班，實際每周工作42小時，王某的工作時間遠遠超過法律規(guī)定的非全日制工作每日不超過4小時、每周不超過24小時的工作時間標準，因此，王某為全日制工作，與蕪湖某企業(yè)形成的是全日制勞動關系，綜上，王某認為一審法院認定事實不清、適用法律錯誤，遂請求二審法院撤銷原判、依法改判。

被上訴人蕪湖某企業(yè)答辯稱，上訴人與被上訴人形成的是非全日制用工關系，請求二審法院駁回上訴，維持原判。

二審查明的事實與一審相同。

蕪湖市中級人民法院經(jīng)審理認為，上訴人有關其平均每天工作6小時、每周工作42小時的上訴理由，鑒于證人杜和惠、陳慧與本案的處理結果有利害關系，且無其他證據(jù)佐證，因此不予采信，對一審法院的此項判決，應予支持。上訴人最初以兼職校對員的身份應聘至被上訴人蕪湖某企業(yè)，其與蕪湖市印鐵制罐廠終止勞動關系后仍在被上訴人蕪湖某企業(yè)相同崗位上從事相同的工作，工作性質未變，雙方也未就上訴人的身份進行過協(xié)商變動，且上訴人在被上訴人蕪湖某企業(yè)的工作待遇與被上訴人的全日制工人的待遇一直不同，因此，上訴人與被上訴人的勞動關系應為非全日制用工關系，故對上訴人有關此項的上訴理由不予采信，一審法院的此項判決應予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第項的規(guī)定，判決：駁回上訴，維持原判。

非全日制用工能隨時解除勞動合同嗎

本案的處理，涉及到原告王某是非全日制用工還是全日制用工的認定。我國《中華人民共和國勞動合同法》第68條至72條對全日制用工作了明確的規(guī)定，但我國現(xiàn)有的非全日制用工的規(guī)定容易造成變相鼓勵用人單位采用這種成本低、責任少的用工形式，進而危及到原本應當實行全日制用工的崗位，作者欲從非全日制用工的幾項條文規(guī)定，闡述自己對非全日制用工制度的理解。

對非全日制用工的理解

《勞動合同法》第68條對非全日制用工作了明確的定義，該條應從以下三個方面來理解：

1．非全日制用工是一類特殊的用工形式。全日制用工的本質是一類用工形式，因此在非全日制用工中，用人單位和勞動者之間形成的是勞動關系，而不是民事雇傭關系；雙方達成的協(xié)議是勞動合同，而不是民事合同。在實踐中，非全日制工作形式多樣，包括家庭和個人雇工中的小時工，但是根據(jù)勞動合同法對非全日制用工的定義，家庭和個人雇傭的小時工并不適用《勞動合同法》關于非全日制用工的規(guī)定。

2．非全日制用工的實質標準是：在同一單位平均每日工作不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時。以工作時間的長短作為界定非全日制用工的標準是國際通行的做法，我國《勞動合同法》界定非全日制用工采用每日工作時間結合工作時間標準，即一般平均每日不超過4小時，同時每周累汁不超過24小時。在同一個單位中，如果勞動者每日工作時間不超過4小時，但每周累計工作時間超過24小時的，將構成一般的勞動關系，而不是非全日制用工關系；如果勞動者每天平均工作時間超過了4小時，而每周累計不超過24小時，也將構成一般的勞動關系，而不是非全日制用工關系。

3．非全日制用工中工資形式以小時計酬為主。所謂工資形式，是指工資分配所采取的具體方式，最基本的兩種方式是計時工資和計件工資。鑒于非全日制用工臨時性、工作時間短且靈活等特點，無論是實行日工資制、周工資制還是月工資制都存在一些客觀障礙，容易產(chǎn)生糾紛，因此，非全日制用工中適合實行小時計酬方式。目前各地開始制定最低小時工資標準，制定的具體方法與最低月工資標準的制定方法并不完全一致。為更好地保護勞動者的合法權益，非全日制用工一般應以小時計酬。

非全日制用工的特點

1．勞動合同形式多樣。非全日制工用工可以訂立書面協(xié)議，也可以訂立口頭協(xié)議。

2．允許多重勞動關系。從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位簽訂勞動合同。多重勞動關系是非全日制用工的特點之一，也是國家極力推動非全日制用工制度的目的之一。但《勞動合同法》又規(guī)定訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行，限制非全日制用工勞動者濫用訂約權。

3．合同解除限制少。非全日制用工任何一方當事人均可隨時通知對方終止用工。即合同解除的無因性、隨時性和對等性。非全日制用工勞動合同當事人解除勞動合同不需要任何理由，非全日制用工合同解除條件對當事人雙方是平等的，用人單位和勞動者享有同樣的權利，均可以五條件地隨時通知解除合同，且不支付經(jīng)濟補償。

4．工資結算周期短。非全日制用工的勞動任務完成與否、是否達到要求一般情況下是可以直接看到結果并進行考量的，相對于勞動者提供勞動成果的即時性，工資結算周期也不應當太長。?！秳趧雍贤ā芬?guī)定非全日制用工勞動報酬可以以小時、日、周為單位進行結算，結算周期最長不得超過15日，但不得以月為結算周期，并不得低于當?shù)卣C布的小時最低工資標準。

非全日制用工的社會保險

在非全日制用工勞動關系中，用人單位只有為勞動者繳納工傷保險費的義

務，而對勞動者的醫(yī)療保險、生育保險、養(yǎng)老保險等其他社會保險費用，法律未作規(guī)定。用人單位應當按照國家有關規(guī)定為建立勞動關系的非全h制勞動者繳納工傷保險費。由此可以看出，非全日制用工對用人單位參加社會保險的規(guī)定比較寬松，這一定程度上也損害了勞動者的合法權益。在我國目前的用工形勢下，非全日制用工勞動者以農(nóng)民工、下崗職工居多，他們在城市里屬于低收人家庭，讓他們以個人名義去參保，顯然對他們的經(jīng)濟能力是一種負擔，也無法承受。在實踐中，對于法律沒有作出強制性規(guī)定的，用人單位不會主動為勞動者辦理和繳納這些費用，筆者認為對于這項空白，應參照全日制用工的月工資與非全日制折合的月工資，按一定比例進行辦理和繳納。

對非全日制用工雙方隨時解除勞動合同的理解

非全日制用工的勞動者和用人單位任何一方都可以隨時提出終止用工，終止用工應該通知另一方。通知可以采用書面形式，也可以采用口頭通知的形式。任何一方提出終止用工都不用向對方支付經(jīng)濟補償。本條針對非全日制勞動，對《勞動合同法》第四章作出了突破性的規(guī)定，體現(xiàn)了非全日制用工的突出特點靈活性。對于本條的規(guī)定，作者認為非全日制勞動者在終止用工方面沒有得到與全日制勞動者同樣的保護。給予用人單位可以隨時終止用工而不用支付經(jīng)濟補償?shù)臋嗬菀自斐捎萌藛挝粸樘颖軇趧迂熑?，減少用工風險和成本而大量使用非全日制勞動者，從而加劇勞動關系的不穩(wěn)定，影響經(jīng)濟的發(fā)展。另一方面，由于《勞動合同法》賦予了用人單位和勞動者均可隨時解除合同而不需要支付經(jīng)濟補償，勞動者在工作中的積極性、主動性會喪失，他們在完成自己的工作后即可以即時地得到相應的報酬，而一旦犯錯即有可能被解雇而得不到任何補償。事實上，如何在保護勞動者權益和保持非全日制用工靈活性以促進就業(yè)之間達到一定的平衡，是各國關于非全日制用工立法中均面臨的問題。

同時，本條規(guī)定也是對非全日制用工不得約定試用期的一種救濟性規(guī)定。對用人單位來說，不得約定試用期就不能以勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件而與勞動者解除勞動合同。有了可以隨時通知勞動者終止用工的權利，用人單位就算沒有試用期也可以同樣解除與不符合錄用條件的勞動者的勞動合同。同樣，對勞動者而言，在試用期情況下可以隨時通知用人單位解除勞動合同的權利也通過這一條規(guī)定得到了救濟。另外，在建立勞動關系后，勞動者也不再需要按照《勞動合同法》第37條的規(guī)定提前三十日以書面形式通知用人單位，而可以隨時以書面或口頭的形式提出終止用工。

規(guī)范非全日制用工的勞動關系，完善非全日制用工的社會保險政策，以利于隱性就業(yè)顯性化、勞動關系規(guī)范化、社會保障普遍化、勞動爭議處理法制化，其實質就是為下崗失業(yè)人員再就業(yè)提供更加廣泛的就業(yè)門路，為他們自謀職業(yè)、自主擇業(yè)在政策上提供支持和援助。

無憂保遵循市場規(guī)則，響應政策號召，努力充當個體社保強力推手，解決個體用戶社保及公積金咨詢、繳納、轉移、手續(xù)代辦等需求，并做好代理商招募、選拔和運營工作，發(fā)揮企業(yè)應有的社會責任，保障個體社保權益，努力實現(xiàn)讓人人擁有安定的未來的使命。

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