無憂保資訊：B公司屬于餐飲行業(yè)，有員工200余人，《社會(huì)保險(xiǎn)法》實(shí)施后，在整個(gè)參保大環(huán)境的影響下，B公司認(rèn)識(shí)到不參加社會(huì)保險(xiǎn)是不行的，但B公司認(rèn)為強(qiáng)制所有員工參加社會(huì)保險(xiǎn)會(huì)導(dǎo)致不愿意參保職工的抵制和人才流失，考慮到餐飲行業(yè)也容易出現(xiàn)事故，于是，B公司對員工進(jìn)行分類，將所有職工只參加工傷保險(xiǎn)，對那些有參保意愿的職工在單位工作試用期以后參加除工傷保險(xiǎn)以外四險(xiǎn)，對那些不愿參加除工傷保險(xiǎn)以外四險(xiǎn)的職工在簽訂一份《不愿參加社會(huì)保險(xiǎn)申請書》后每月給予200-300元不等的社保補(bǔ)貼。2011年10月1日周某入職B公司，周某簽訂了勞動(dòng)合同，在B公司了解到，參加社保每月個(gè)人要繳納好幾百元，為省錢，她主動(dòng)簽訂了一份《不愿參加社會(huì)保險(xiǎn)申請書》，該申請書載明“本人不愿意參加社會(huì)保險(xiǎn)，特此聲明?！比肼氈竺吭逻€得到了200元的社保補(bǔ)貼。2014年9月，周某因與業(yè)務(wù)主管就工作安排鬧矛盾憤而辭職，并向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭議仲裁委員會(huì)提出仲裁請求，支付未參失業(yè)保險(xiǎn)的失業(yè)保險(xiǎn)賠償8600余元,同時(shí)向監(jiān)察大隊(duì)投訴，要求B公司為其補(bǔ)繳養(yǎng)老保險(xiǎn)。

　　當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭議仲裁委員會(huì)經(jīng)審理后作出裁決，認(rèn)定B公司未為其參齊社會(huì)保險(xiǎn)屬于違法，應(yīng)依法向周某支付失業(yè)保險(xiǎn)賠償8694元。B公司不服，向人民法院提起訴訟，人民法院主持雙方調(diào)解，B公司支付未參失業(yè)保險(xiǎn)的失業(yè)保險(xiǎn)賠償8694元。當(dāng)?shù)乇O(jiān)察大隊(duì)認(rèn)定B公司未為其參加養(yǎng)老保險(xiǎn)屬于違法，責(zé)令B公司為周某補(bǔ)繳其在B公司2011年10月-2014年9月工作期間的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)。

　　　【爭議焦點(diǎn)】

　　B公司出示了周某簽名的《不愿參加社會(huì)保險(xiǎn)申請書》，認(rèn)為未參加除工傷外的其余四項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)完全是由于周某的原因，公司不應(yīng)該對其支付賠償。周某承認(rèn)《不愿參加社會(huì)保險(xiǎn)申請書》的真實(shí)性，但認(rèn)為公司不為其參保的原因是由于B公司的管理不規(guī)范，同時(shí)公司補(bǔ)貼的社保補(bǔ)貼太少，目的是公司為了省錢蒙蔽了她，因此未參保的實(shí)質(zhì)原因還在于B公司。本案的焦點(diǎn)在于：公司未為周某參保這一事實(shí)的過錯(cuò)責(zé)任在哪一方？2011年10-2012年9月這段時(shí)間的未參保周某可以主張嗎？B公司能否討還當(dāng)初發(fā)給周某的社保補(bǔ)貼？

　　　【案例評析】

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不愿意參加社會(huì)保險(xiǎn)是周某的故意行為，B公司不但為其他員工都參加了社會(huì)保險(xiǎn)，而且也要求周某參加社會(huì)保險(xiǎn)。周某在《不愿參加社會(huì)保險(xiǎn)申請書》上寫道：“本人不愿意參加社會(huì)保險(xiǎn)，特此聲明?！本驼鎸?shí)地表明是周某本人不愿意參加社會(huì)保險(xiǎn)而不是單位不為其參加社會(huì)保險(xiǎn)，因此，B公司并不存在過錯(cuò)，不應(yīng)該支付未參失業(yè)保險(xiǎn)的失業(yè)保險(xiǎn)賠償；現(xiàn)周某離職后要求單位為其補(bǔ)繳其在B公司2011年10月-2014年9月工作期間的養(yǎng)老保險(xiǎn)應(yīng)區(qū)別對待，對其2011年10-2012年9月這段時(shí)間的參保主張不予支持，理由是依據(jù)《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》第二十條　“違反勞動(dòng)保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為在２年內(nèi)未被勞動(dòng)保障行政部門發(fā)現(xiàn)，也未被舉報(bào)、投訴的，勞動(dòng)保障行政部門不再查處?！敝苣吃?014年9月離職，往前追溯2年，單位只應(yīng)該為其補(bǔ)繳其在B公司2012年10月-2014年9月工作期間的養(yǎng)老保險(xiǎn)。既然B單位要為周某補(bǔ)繳養(yǎng)老保險(xiǎn)，當(dāng)初發(fā)給周某的社保補(bǔ)貼自然也應(yīng)該返還給B公司。

　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，社會(huì)保險(xiǎn)是強(qiáng)制保險(xiǎn)，《勞動(dòng)法》七十二條明確規(guī)定“用人單位和勞動(dòng)者必須依法參加社會(huì)保險(xiǎn)，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)”,為職工參加社會(huì)保險(xiǎn)是用人單位的法定義務(wù)，既然社會(huì)保險(xiǎn)具有強(qiáng)制性，那么就不能因?yàn)槁毠け救瞬辉敢鈪⒈６砻饔萌藛挝痪涂刹槐M參保義務(wù)，可見，用人單位為職工參保不以職工意志為轉(zhuǎn)移，具有參保的強(qiáng)制性。如果實(shí)際中職工本人不愿意參保也不同意繳納社會(huì)保險(xiǎn)中個(gè)人部分的，用人單位只能書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，沒有其他第三種選擇。同時(shí)，《重慶市失業(yè)保險(xiǎn)條例實(shí)施辦法》中明確規(guī)定“單位未按規(guī)定參加失業(yè)保險(xiǎn)，或者單位因欠繳失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)在限期一年內(nèi)仍未繳清欠費(fèi)，造成失業(yè)人員不能享受失業(yè)保險(xiǎn)待遇，單位應(yīng)比照失業(yè)人員工作年限應(yīng)享受失業(yè)保險(xiǎn)金的120%予以賠償?！彼?，本案中，不論B公司如何證明是周某不愿意參保，如何證明周某簽訂的《不愿參加社會(huì)保險(xiǎn)申請書》屬實(shí)且為其本人所簽訂，但都不會(huì)影響本案的裁決。

　　在周某要求B公司為其補(bǔ)繳養(yǎng)老保險(xiǎn)的處理上，2011年10月1日周某入職B公司，B公司從2011年10月開始未為其參保，雖然周某是在2014年9月才向監(jiān)察大隊(duì)進(jìn)行舉報(bào)和投訴，從表面上看，她舉報(bào)和投訴的未參保時(shí)間段中2011年10月-2012年9月這一期間屬于2014年9月往前追溯的2年以外時(shí)間段，但實(shí)質(zhì)上，《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》規(guī)定的“違反勞動(dòng)保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為在２年內(nèi)未被勞動(dòng)保障行政部門發(fā)現(xiàn)，也未被舉報(bào)、投訴的，勞動(dòng)保障行政部門不再查處?！敝械?年應(yīng)該是從用人單位B公司最后一次違法行為終了之日起計(jì)算，對周某來說，B公司的最后一次違法行為發(fā)生時(shí)間為2014年9月，也就是說，從2014年9月開始后的2年內(nèi)，周某要求B公司為其補(bǔ)繳養(yǎng)老保險(xiǎn)的舉報(bào)和投訴，社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)和勞動(dòng)保障行政部門均應(yīng)當(dāng)受理，所以，監(jiān)察大隊(duì)?wèi)?yīng)當(dāng)責(zé)令B公司從2011年10月開始為周某參保，履行補(bǔ)繳手續(xù)。

　　B公司當(dāng)初發(fā)給周某的社保補(bǔ)貼是在每月工資發(fā)放時(shí)一同發(fā)放的，雖然名義稱呼上是社保補(bǔ)貼，但由于社會(huì)保險(xiǎn)是強(qiáng)制保險(xiǎn)，而且社保個(gè)人部分應(yīng)由職工個(gè)人繳納，發(fā)放的社保補(bǔ)貼也可理解成單位對職工繳納社保個(gè)人部分的補(bǔ)貼，所以B公司要求周某返還當(dāng)初發(fā)放的社保補(bǔ)貼不予支持，建議其走司法途徑。

　　筆者更傾向于第二種觀點(diǎn)。無論周某簽訂的《不愿參加社會(huì)保險(xiǎn)申請書》如何載明其本人不愿意參保，B公司都應(yīng)當(dāng)無條件為其參加社會(huì)保險(xiǎn)，賠償失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用和為其補(bǔ)繳工作期間的養(yǎng)老保險(xiǎn)就是理所當(dāng)然的，不予支持B公司要求周某返還當(dāng)初發(fā)放的社保補(bǔ)貼也是合理的。

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