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職務(wù)侵占案
2016-12-24 08:00:10
無憂保
(文章中人物等名稱均為化名)問題提示：行為人利用職務(wù)便利，非法向其控制的會員卡內(nèi)充值，免除應(yīng)支付的巨額價款，再向在網(wǎng)吧消費的顧客轉(zhuǎn)充值，收取現(xiàn)金占為己有，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。此種犯罪如何計算犯罪數(shù)額?【要點提示】行為人利用職務(wù)便利，通過修改網(wǎng)吧電腦系統(tǒng)優(yōu)惠措施的方法，為自己控制的網(wǎng)吧會員卡充值，免除應(yīng)支付的巨額價款，再向至網(wǎng)吧消費的顧客轉(zhuǎn)充值，收取現(xiàn)金占為己有，應(yīng)以非法充值時其免除的應(yīng)支付對價款作為其犯罪數(shù)額，而不能以損失數(shù)額、非法所得數(shù)額作為標準?！景咐饕恳粚彛航K省無錫高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院(2009)新刑初字第352號(2009年11月12日)二審：江蘇省無錫市中級人民法院(2009)錫刑二終字第92號(2009年12月8日)【案情】公訴機關(guān)：江蘇省無錫市開發(fā)區(qū)人民檢察院被告人：邱余無錫市春豐浪淘沙網(wǎng)吧有限公司(以下簡稱浪淘沙網(wǎng)吧)公司類型為有限責任公司，被告人邱余自2005年起擔任該網(wǎng)吧管理人員。該網(wǎng)吧對顧客充值上網(wǎng)費用采用充100元人民幣送100元的促銷手段。邱余于2008年6月一天獲知該網(wǎng)吧的后臺管理密碼后，于同月30日至2009年2月14日，利用其擔任管理人員的職務(wù)之便，私自修改上網(wǎng)充值優(yōu)惠措施，在自己僅付人民幣125元的情況下，先后多次向其個人控制的卡號為xxx的2張上網(wǎng)卡內(nèi)分別充值772006 元、6萬元，共計充值832006元。非法占有浪淘沙網(wǎng)吧415878元。后邱余將上述2張卡內(nèi)的部分上網(wǎng)費轉(zhuǎn)移至其控制的其他45張上網(wǎng)卡內(nèi)，為至浪淘沙網(wǎng)吧上網(wǎng)的顧客充值或消費累計達446250元，并將顧客支付的現(xiàn)金據(jù)為己有，違法所得人民幣20萬余元。至案發(fā)時，上述47張上網(wǎng)卡余額為 385756元。2009年5月26日，浪淘沙網(wǎng)吧向公安機關(guān)報警，并反映被告人邱余有作案嫌疑。同月30日，邱余在投案途中被公安機關(guān)抓獲。案發(fā)后，公安機關(guān)從被告人邱余處扣押贓款68667元，從證人王培超處扣押贓款5300元，邱余親屬自愿代為退賠被害單位13.2萬元。被告人邱余的辯護人提出：邱余職務(wù)侵占犯罪的數(shù)額不是起訴書指控的415878元，而應(yīng)為20萬元;邱余有自首情節(jié);邱余系初犯，且歸案后自愿認罪，積極退贓，認罪態(tài)度較好。請求對邱余予以從輕處罰?！緦徟小繜o錫高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院認為，被告人邱余作為浪淘沙網(wǎng)吧的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。關(guān)于邱余的辯護人提出犯罪數(shù)額應(yīng)為20萬元的辯護意見，經(jīng)查：邱余將832006元充值至自己控制的上網(wǎng)卡內(nèi)后，浪淘沙網(wǎng)吧對此充值款項已失去控制，可以由邱余自行支配，因此，在扣除充值優(yōu)惠及自行支付的125元后，剩余415878元應(yīng)當認定為邱余非法占有。故該辯護意見不予采納。邱余案發(fā)后自動投案，如實供述了自己的罪行，系自首，依法予以從輕處罰。邱余的親屬自愿代為退贓，得到被害單位的諒解，可以視為被告人邱余有較好的悔罪表現(xiàn)，酌情予以從輕處罰。辯護人提出量刑情節(jié)方面的辯護意見，與事實和法律規(guī)定相符，予以采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第六十七條第一款、第六十四條以及《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，判決如下：一、被告人邱余犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑五年六個月，并處沒收財產(chǎn)人民幣三千元;二、公安機關(guān)追繳在案的贓款73967元，發(fā)還被害單位浪淘沙網(wǎng)吧。一審宣判后，被告人邱余向江蘇省無錫市中級人民法院提出上訴。邱余上訴提出：(1)其犯罪數(shù)額應(yīng)當為20萬元，原判認定的41萬余元屬于未遂;(2)其具有退清贓款、得到被害人諒解、自首等從寬情節(jié)，請求法院減輕處罰。無錫市中級人民法院經(jīng)審理，確認一審法院所查明的事實和證據(jù)。無錫市中級人民法院認為，上訴人邱余利用其擔任浪淘沙網(wǎng)吧管理人員的職務(wù)便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。邱余在投案途中被捕獲，視為自動投案，并能如實供述自己的罪行，其行為以自首論，依法可以從輕或者減輕處罰;其歸案后，自愿認罪，其親屬代為退贓，并取得被害單位的諒解，可以酌情予以從輕處罰。關(guān)于犯罪數(shù)額方面，邱余利用擔任浪淘沙網(wǎng)吧管理人員的職務(wù)便利，私自將該網(wǎng)吧充值100元送100元的優(yōu)惠措施修改為充值 2元送9998元或充值1元送9999元等，向其個人控制的該網(wǎng)吧會員卡內(nèi)充值共計832006元。根據(jù)浪淘沙網(wǎng)吧的優(yōu)惠措施，邱余應(yīng)支付對價 416003元現(xiàn)金，實際僅支付現(xiàn)金125元，網(wǎng)吧415878元的錢款被其非法侵占。邱余在其充值行為完成后，對該415878元已由其個人實際控制，其侵占行為已經(jīng)既遂。故邱余利用職務(wù)便利，侵占浪淘沙網(wǎng)吧錢款的數(shù)額應(yīng)當認定為415878元。關(guān)于量刑方面，原審法院對其所具有的從寬處罰情節(jié)已予認定，并在對其判處的刑罰中予以了體現(xiàn)。原判根據(jù)邱余的犯罪數(shù)額、情節(jié)以及對于社會的危害程度，對其予以從輕處罰的量刑并無不當。原審判決認定事實清楚，證據(jù)確實充分，適用法律正確，量刑適當，訴訟程序合法。遂裁定駁回上訴，維持原判。【評析】本案的爭議焦點在于如何確定被告人邱余職務(wù)侵占的數(shù)額。一種觀點認為，應(yīng)以被告人實際獲利的數(shù)額作為認定標準，理由是被告人系以非法充值己卡，并在轉(zhuǎn)充值過程中侵吞消費者所支付現(xiàn)金的方式，侵占網(wǎng)吧應(yīng)收取的資金。案發(fā)時其控制的會員卡內(nèi)38萬余元余額并未轉(zhuǎn)移給客戶變現(xiàn)，不具有現(xiàn)實危害，網(wǎng)吧對該部分未有損失。另一種觀點認為，應(yīng)以被告人非法占有充值數(shù)額所對應(yīng)的貨幣金額為標準。我們同意第二種觀點，理由如下：(一)網(wǎng)吧會員卡內(nèi)金額體現(xiàn)預(yù)付款財產(chǎn)性質(zhì)，不屬于虛擬財產(chǎn)隨著商品交易的日益頻繁和電子信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，除銀行信用卡之外，具有支付功能的電子卡載體(通常被稱為“會員卡”)正被越來越廣泛地運用于商店超市購物、公交、電信、美容美發(fā)、健身等領(lǐng)域。該類卡式載體一般可分為先付款后消費與先消費后付款兩類。本案中，網(wǎng)吧會員卡的作用在于預(yù)存上網(wǎng)費用，屬于先付款后消費類型，又可稱“預(yù)付式會員卡”(“預(yù)付卡”)、“儲值卡”等，即持卡消費者預(yù)先履行將來消費付款或者支付費用的義務(wù)，經(jīng)營者則承擔在將來為持卡消費者提供約定內(nèi)容的商品或服務(wù)的義務(wù)。因此，該類會員卡實質(zhì)上是消費者將錢款預(yù)存于營業(yè)者處的電子記錄載體，主張營業(yè)者履行相應(yīng)后續(xù)義務(wù)的憑證和支付結(jié)算工具。作為一種吸引消費者的促銷方式，營業(yè)者通常會在消費者支付一定金額時，按一定標準提高消費者將來消費的額度。如本案中的浪淘沙網(wǎng)吧實行消費者每支付100元人民幣就可享受200元消費的促銷手段(即充100元送100元)。對于虛擬財產(chǎn)的概念，較為一致的觀點認為，是指網(wǎng)絡(luò)游戲中玩家以電磁記錄的形式擁有的，存儲于網(wǎng)絡(luò)游戲運營商服務(wù)器中的游戲賬號、角色等級、裝備、虛擬貨幣等具有經(jīng)濟價值的數(shù)據(jù)。隨著網(wǎng)下交易和流通的日漸發(fā)達，該類虛擬物的價值和可交易性等商品所特有的屬性日益凸顯，故被形象地稱為“虛擬財產(chǎn)”。但其本質(zhì)仍僅是存于網(wǎng)絡(luò)世界的由0與1組成的二進制的電子信號和通過3d等形式表現(xiàn)出的不同畫面形象。由于涉及虛擬財產(chǎn)的糾紛和犯罪明顯增長，“虛擬財產(chǎn)”正越來越多地被提及和關(guān)注。在司法認定時，應(yīng)避免凡涉及電子類事物都向虛擬財產(chǎn)靠攏的思想傾向。本案雖然由于網(wǎng)吧優(yōu)惠措施存在，會員卡充值金額與消費者實際支付的現(xiàn)金數(shù)額不完全相同，但并不改變卡內(nèi)金額表征預(yù)付款的屬性，不屬于虛擬財產(chǎn)，更不是毫無價值。(1)充值數(shù)額是合同一方先行履行付款義務(wù)的證明。傳統(tǒng)的消費服務(wù)合同關(guān)系，交易雙方通常同時履行付款與服務(wù)的合同主義務(wù)。預(yù)付款消費模式下，消費者的付款義務(wù)前置。會員卡上顯示的金額表明顧客履行付款義務(wù)的具體情況。浪淘沙網(wǎng)吧會員卡內(nèi)每增加200元消費額度，就意味著顧客已經(jīng)支付了100元的對價。(2)支付對價的金額與顯示的消費額度的不等額是意思自治的結(jié)果。在合同關(guān)系中，網(wǎng)吧有權(quán)決定服務(wù)的具體售價，如同商家有權(quán)打折出售自己的商品一樣，其有權(quán)決定顧客用100元現(xiàn)金享受網(wǎng)吧經(jīng)濟價值相當于200元的服務(wù)。這種標價與實際售價的不等，不能作為否認卡內(nèi)數(shù)額具有價值意義的理由。不能因為兩者數(shù)額不等，以及其他網(wǎng)吧優(yōu)惠措施可能存在差異，而否定該對價的真實性和確定性。(3)會員卡電子信息表征財產(chǎn)價值。顧客以支付價款為對價而獲取的會員卡電子信息，是顧客要求網(wǎng)吧將來提供服務(wù)義務(wù)的唯一憑據(jù)。在表明已付款事實的同時，也體現(xiàn)顧客享有權(quán)利的限度，即消費額度，在以后的消費中發(fā)揮替代貨幣支付的功能。該數(shù)據(jù)信息不具有虛擬財產(chǎn)的“虛擬性”，更與網(wǎng)絡(luò)游戲無關(guān)。故不應(yīng)否認本案會員卡內(nèi)電子數(shù)據(jù)所具有的財產(chǎn)意義。(二)網(wǎng)吧財產(chǎn)受侵害的時間，應(yīng)以行為人向其控制的卡充值的時間為準，不能以向顧客持有的卡轉(zhuǎn)充值之時為準職務(wù)侵占罪是較典型的侵財型犯罪，法律設(shè)置該罪旨在保護單位財產(chǎn)權(quán)。所以，該罪的犯罪數(shù)額以行為人侵犯單位的財產(chǎn)數(shù)額為標準。本案被告人邱余的行為依次為：(1)將電腦系統(tǒng)內(nèi)的“充100元送100元”的優(yōu)惠措施修改為 “充2元送999s元”、“充1元送9999元”等。(2)支付125元現(xiàn)金，以修改后的優(yōu)惠措施向其控制的2張會員卡內(nèi)充值85次，獲贈831881 元。(3)為避免他人起疑，將上述2張會員卡內(nèi)46萬余元轉(zhuǎn)移到其控制的其余45張會員卡內(nèi)。(4)用前述45張卡為至網(wǎng)吧消費的顧客充值，并將收取顧客支付的20余萬元現(xiàn)金占為己有。我們認為，應(yīng)以行為人實施第二行為之時作為計算本案犯罪數(shù)額的時點。1.被告人修改優(yōu)惠措施充值行為的實質(zhì)系利用職務(wù)便利，免除自己對本單位的債務(wù)，使單位債權(quán)受損。區(qū)別于傳統(tǒng)的消費者付款與消費同時進行，會員卡消費者與浪淘沙網(wǎng)吧之間消費合同的履行過程明顯區(qū)分為兩大階段：一是會員付費受卡、網(wǎng)吧收費發(fā)卡階段。該階段，消費者向網(wǎng)吧提出申請，并繳納款項;網(wǎng)吧發(fā)給消費者記載相應(yīng)金額電子數(shù)據(jù)的會員卡，并承諾提供等價服務(wù);二是會員示卡消費、網(wǎng)吧提供服務(wù)階段。該階段，持卡消費者出示會員卡，網(wǎng)吧提供服務(wù)并對消費者卡內(nèi)數(shù)據(jù)作相應(yīng)更改。邱余在實施上述第2行為之時，即支付對價并向其控制的會員卡內(nèi)充值時，其身份實際上等同于與網(wǎng)吧進行第一階段交易的消費者，應(yīng)當履行付款義務(wù)。在正常的交易情況下，要使卡內(nèi)金額達到832006元，消費者須向網(wǎng)吧支付416003元。也就是說，網(wǎng)吧為消費者會員卡充值83.2萬余元，享有消費者同時履行41.6萬余元的債權(quán)。被告人利用了網(wǎng)吧經(jīng)理身份，修改優(yōu)惠措施、具體操作充值，在僅支付125元情況下，使所控制的卡內(nèi)金額達到832006元，免除了自己應(yīng)向網(wǎng)吧支付415878元的債務(wù)，侵害了網(wǎng)吧相當數(shù)額對己的債權(quán)。被告人邱余實施職務(wù)侵占犯罪行為過程中，雖然其網(wǎng)吧經(jīng)理的身份起關(guān)鍵和主要作用，但其同時具有的“消費者”身份也不容否認。其侵犯的財產(chǎn)不是單位現(xiàn)存的財物，而是自己作為“消費者”應(yīng)當支付給網(wǎng)吧的價款。邱余的行為實質(zhì)上系利用職務(wù)便利，以支付少額對價，免除自己對本單位的大額債務(wù)。2.被告人向網(wǎng)吧其他消費者轉(zhuǎn)移卡內(nèi)金額，并收取現(xiàn)金的行為是對犯罪所得的處分。邱余在對自己控制的卡非法充值完成后，與正常消費的顧客一樣，已經(jīng)完成了錢卡的轉(zhuǎn)化。之后，網(wǎng)吧即負有認卡提供服務(wù)的義務(wù)。此時，通過邱余修改優(yōu)惠措施、支付極少數(shù)額對價等一系列行為，使交易貌似正?；彩咕W(wǎng)吧失去了向邱余主張415878元債權(quán)的機會。而邱余則擁有對充值金額的控制權(quán)。事實上，其能隨意將卡內(nèi)資金轉(zhuǎn)入自己控制的其他會員卡，或者轉(zhuǎn)入顧客會員卡從而換取現(xiàn)金，也表明其已實現(xiàn)對卡內(nèi)金額的控制。邱余的犯罪行為在第二行為時已經(jīng)既遂。因每個人對財物的需求各異，在諸多侵財型犯罪中，大量存在犯罪所得不能給行為人帶來直接利益，需要通過銷售等方式將財物兌換成貨幣，從而實現(xiàn)獲利目的。被告人在實施第4行為之時，就是其犯罪所得實現(xiàn)價值轉(zhuǎn)化的過程。最終成功轉(zhuǎn)化數(shù)額幾乎不影響犯罪數(shù)額的認定。(三)職務(wù)侵占罪是實行數(shù)額犯，應(yīng)以實行數(shù)額，而非以損失數(shù)額、非法所得數(shù)額作為犯罪數(shù)額犯罪數(shù)額，一般是指具有定罪量刑意義，并與犯罪行為相關(guān)聯(lián)的，以貨幣形式表示的經(jīng)濟利益數(shù)量。價值是使財產(chǎn)獲得社會意義和互相轉(zhuǎn)讓的能力，也應(yīng)該成為懲罰的客觀依據(jù)。對以財產(chǎn)為侵犯對象的犯罪，懲罰的尺度就應(yīng)當以財產(chǎn)的價值為基準。對包括職務(wù)侵占罪在內(nèi)的財產(chǎn)犯罪和經(jīng)濟犯罪數(shù)額犯，犯罪數(shù)額直接反映犯罪行為客觀危害的大小和行為人主觀惡性程度高低，是衡量行為社會危害性和刑事可罰性的重要標準和客觀尺度。根據(jù)數(shù)額所反映內(nèi)容的不同，數(shù)額犯又可分為結(jié)果數(shù)額犯和實行數(shù)額犯。結(jié)果數(shù)額犯在立法上主要有兩種情形：一類是以造成實際損失的數(shù)額(即犯罪行為所造成的損害數(shù)額)為要件，如為親友非法牟利罪，簽訂、履行合同失職被騙罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪等均以造成“重大損失”為犯罪構(gòu)成要件;另一類是以違法所得數(shù)額(即通過犯罪行為使行為人實際獲得的非法利益數(shù)額)為要件，如非法經(jīng)營同類營業(yè)罪要求“獲取非法利益，數(shù)額巨大”，高利轉(zhuǎn)貸罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪分別要達到“違法所得”數(shù)額較大和數(shù)額巨大。實行數(shù)額犯在立法上也主要有兩類：一是規(guī)定行為對象的數(shù)額，如詐騙類犯罪。盜竊罪等;二是規(guī)定行為內(nèi)容的數(shù)額，如生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪。職務(wù)侵占罪屬于行為數(shù)額犯，以行為人實施非法占有行為為犯罪既遂要件，以行為對象即被侵占的本單位財物的數(shù)額作為犯罪數(shù)額的認定依據(jù)。認為本案犯罪金額以20萬余元計算的觀點的邏輯是：行為人退賠20萬余元即彌補了被害單位損失→被害單位損失20萬余元→行為人犯罪數(shù)額20萬余元。這一思路的失妥之處在于將職務(wù)侵占作為結(jié)果數(shù)額犯對待。并且行為人退賠20萬余元雖然彌補了被害單位的損失，但公安機關(guān)追繳47張邱余用于犯罪的余額為38萬余元的會員卡是挽回損失的另一重要方式。由于預(yù)付卡具有使消費者支付價款的合同主義務(wù)與營業(yè)者提供服務(wù)的合同主義務(wù)分離的特殊性，使公權(quán)力強行介入并阻斷犯罪行為后果的進一步擴大成為可能。故以實際退賠數(shù)額推導(dǎo)損失數(shù)額不盡合理。另外，在職務(wù)侵占犯罪中，侵占財產(chǎn)的數(shù)額與行為人實際得到的非法利益很可能不一致，尤其在需要將所侵占的財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為行為人所需的利益時。因此，也不能將違法所得數(shù)等同于侵占數(shù)額。綜上，被告人邱余利用職務(wù)便利，非法為自己控制的網(wǎng)吧會員卡充值，再轉(zhuǎn)售他人的行為，應(yīng)以非法充值時其免除的應(yīng)支付對價款作為其犯罪數(shù)額，而不能以損失數(shù)額、非法所得數(shù)額作為依據(jù)。(一審合議庭成員：于百平石珺孔東發(fā)二審合議庭成員：范莉馬小衛(wèi)程德兵編寫人：江蘇省無錫市中級人民法院范莉責任編輯：林衛(wèi)星審稿人：羅東川)
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