0571-22931819
標簽： 承擔
侵權人的責任是否應當由他人承擔？二審代理
2016-12-25 08:00:09
無憂保
代 理 詞審判長、審判員：北京惠誠(成都)律師事務所接受黃x聰?shù)奈?，指派我作為黃x聰二審程序的訴訟代理人。由于我參與過一審的庭審程序，因此對本案案情比較了解。今天又參與了的法庭審理的各個環(huán)節(jié)，現(xiàn)對于本案的焦點提出如下代理意見：一、賠償主體應當是被上訴人1、所有證據(jù)均證明患者是在被上訴人的醫(yī)療機構治療口底癌。不是在一審中的第二被告處治療口底癌，有病歷和收費收據(jù)及單位地點，即是說沒有任何標識可以證明患者在一審的第二被告處治療疾病。2、本代理人在衛(wèi)生部網(wǎng)站下載的王x紅的醫(yī)師注冊信息證明患者的主管醫(yī)師沒有資格在被上訴人處執(zhí)業(yè)。根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第十四條第一款醫(yī)師經(jīng)注冊后，可以在醫(yī)療、預防、保健機構中按照注冊的執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍執(zhí)業(yè)，從事相應的醫(yī)療、預防、保健業(yè)務和第二款未經(jīng)醫(yī)師注冊取得執(zhí)業(yè)證書，不得從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動及《醫(yī)療機構實施條例》第五十四條第一款 標有醫(yī)療機構標識的票據(jù)和病歷本冊以及處方箋、各種檢查的申請單、報告單、證明文書單、藥品分裝袋、制劑標簽等不得買賣、出借和轉讓。第二款醫(yī)療機構不得冒用標有其他醫(yī)療機構標識的票據(jù)和病歷本冊以及處方箋、各種檢查的申請單、報告單、證明文書單、藥品分裝袋、制劑標簽等的規(guī)定，被上訴人(1)使用了未在本醫(yī)療機構注冊的人員是違法的、(2)出借了相關醫(yī)學文書資料、(3)冒用他人的醫(yī)學證明文件，也應當承擔責任。3、違法必究是真理，因此被上訴人應當是賠償主體，如果人民法院把該法理突破了，那么誰還相信法律。4、一審第二被告認為云南省衛(wèi)生廳特批一審第二被告可以在被上訴人處執(zhí)業(yè)，這是一個法律界定問題，該特批事實只能表明一審第二被告單位的執(zhí)業(yè)地點可以在被上訴人執(zhí)業(yè)的該棟大樓的第十二層執(zhí)業(yè)，不能夠認為衛(wèi)生廳違法批準了一審第二被告可以使用被上訴人的醫(yī)學證明文件。特批在此執(zhí)業(yè)也還是要根據(jù)法律規(guī)定使用自己的醫(yī)學證明文件。因此被上訴人和一審第二被告的該抗辯沒有法律依據(jù)。一審第二被告在任何地方執(zhí)業(yè)均可也聘請外院醫(yī)務人員會診，一審第二被告認為可以不以自己的醫(yī)學證明文件書寫病歷違反了法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，應當承擔責任，因為《侵權責任法》第五十八條規(guī)定了違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療規(guī)范的推定有過錯。二、被侵權人黃x孝在住院前的身體狀況是良好的，是可以接受化療的。1、上訴人黃x聰?shù)母赣H黃x孝(簡稱患者)于2010年10月8日入住被上訴人昆明醫(yī)學院第一附屬醫(yī)院治療口底癌，醫(yī)院在充分檢查肯定患者身體條件可以進行化療后對患者進行了化療。在治療前就是 被上訴人于2010年10月復印給 被上訴人的自相矛盾的病歷(整體護理記錄)也證實 被上訴人入院時飲食、大便如常、身體除了口底癌疼痛以外沒有其他任何病變。在治療中，導致患者劇烈嘔吐、腹瀉， 上訴人多次打電話要求 被上訴人的醫(yī)務人員主治(也是主管)醫(yī)生的王x紅進行處理，主管醫(yī)生說沒事?；颊叩膰I吐、腹瀉在醫(yī)生沒有對癥處理的情況下愈來愈重。在 上訴人多次電話找主管醫(yī)生、醫(yī)生還是說沒事的情況下，出現(xiàn)了患者由于嘔吐、腹瀉嚴重脫水導致多器官衰竭經(jīng)搶救無效而死亡(有法醫(yī)學尸體檢驗鑒定意見書可以證明)的嚴重后果。2、如果患者的身體狀況不能夠接受化療， 被上訴人的醫(yī)務人員沒有告訴患者或者家屬在不能夠接受化療的情況下進行化療，導致患者死亡的嚴重后果的情況下，那么 被上訴人的當事醫(yī)生就不單是應當承擔醫(yī)療損害賠償責任，而且還應當承擔故意傷害罪的刑事責任。因為化療藥物具有強大的并發(fā)癥，必須是患者的身體狀況能夠支持這種療法，如果 被上訴人的醫(yī)務人員明知不支持這種療法而使用這種療法，由于并發(fā)癥的原因導致了患者死亡的后果，就構成了刑法上的故意犯罪。因此患者在入院前的身體狀況除了口底癌疼痛以外是沒有其他任何不利于化療的其他癥狀的。三、被上訴人具有過錯，被上訴人的沒有處理并發(fā)癥行為同患者死亡結果具有直接因果關系1、由一審法院委托的昆明法醫(yī)院司法鑒定中心出具的法醫(yī)臨床鑒定意見：“昆明醫(yī)學院第一附屬醫(yī)院為黃x孝提供的醫(yī)療服務行為存在一定過錯，存在的過錯與黃x孝的死亡后果之間存在間接因果關系”，已經(jīng)肯定了被上訴人有過錯。雖然該鑒定結論沒有全面分析解剖結論，但是也說明了被告搶救用藥錯誤的事實存在。2、患者的主管醫(yī)生王x紅是在昆明醫(yī)學院附屬空腔醫(yī)院執(zhí)業(yè)，不但病歷上清楚的記錄著該醫(yī)生是在昆明醫(yī)學院附屬第一醫(yī)院執(zhí)業(yè)，而且結算收據(jù)也是在被上訴人處就醫(yī)。王x紅在被上訴人單位沒有執(zhí)業(yè)資格，被上訴人單位使用未在本單位注冊的醫(yī)務人員執(zhí)業(yè)是違法的，對其導致的損害后果應當承擔損害賠償責任。3、如果認為被上訴人違法執(zhí)業(yè)可以成立，如果人民法院對民事責任賠償不支持，如果認為被上訴人違法只是行政機關進行處理可以不予民事賠償，是錯誤的，因為刑事處罰、行政處罰同民事賠償是可以并存的，不是給予違法人員行政處罰或者刑事處罰，違法人員就可以免除民事賠償責任，《行政訴訟法》、《刑事訴訟法》、《行政復議法》等相關法律都有規(guī)定。3、被上訴人違法上報具有過錯 患者死亡后，被上訴人沒有按照《醫(yī)療事故處理條例》第14條第二款第(一)項的規(guī)定在12小時內(nèi)上報衛(wèi)生行政主管部門，而是主動叫上訴人不要喊很多人去包括上訴人鐘正君，只許上訴人兄弟倆和院方協(xié)商解決，被上訴人在充分拖延時間的前提下在整整12天之后才上報、給上訴人創(chuàng)造了充分進行隱匿、篡改、銷毀病歷的機會。4、被上訴人承認有過錯 被上訴人在知道自己有嚴重過錯的情況下首先承擔了患者的喪葬費和尸檢費，并且于2010年10月21日承諾科室全體醫(yī)務人員承擔 被上訴人的一切費用。被上訴人在公安機關和衛(wèi)生行政主管部門在場的情況下進行了多次磋商賠償事宜。5、本代理律師認為被上訴人的醫(yī)務人員在對患者的化療中，存在過錯(1)、被上訴人的醫(yī)務人員存在責任過錯，被上訴人的醫(yī)務人員嚴重不負責任沒有對患者在2010年10月15----17日兩天內(nèi)、長達48小時的劇烈嘔吐、腹瀉(證據(jù)在被上訴人的走廊攝像頭的錄像資料一審原告黃x國多次換取床單的事實)中，上訴人多次電話(有通信記錄可以證實)找主管醫(yī)生對治療中出現(xiàn)的嚴重威脅生命的劇烈嘔吐、腹瀉進行對癥處理，該主管醫(yī)生均說沒事、是正常的而沒有進行任何處理。由于被上訴人的主管醫(yī)生在這么長的時間沒有做任何處理，患者的劇烈嘔吐、腹瀉進一步加重，最終使患者死亡。由于被上訴人的嚴重不負責任和不作為，應當預見而沒有預見腹瀉引起脫水，如果不進行處理是可能導致死亡的嚴重后果的。在本案中，當患者在治療過程中發(fā)生劇烈嘔吐、腹瀉時，由于被上訴人的醫(yī)務人員沒有進行任何處理、最終導致了患者吃下的東西被吐掉而至營養(yǎng)不良、腹瀉而至嚴重脫水、多器官衰竭經(jīng)搶救無效而死亡的嚴重后果。如果患者的主管醫(yī)生進行對癥處理，患者是不會死亡的，因此存在責任過錯。(2)被上訴人存在技術過錯責任 在臨床治療中，有些藥物有明顯的副作用、甚至可以危及生命是在所難免的，像抗癌藥物的強大的胃腸道反應----嘔吐、腹瀉是不可避免的，是不是就無法抑制副作用，肯定不是。奧丹西噥就具有對抗抗癌藥物引起的嘔吐的作用，治療腹瀉的藥物也可以對抗化療藥物的腹瀉。首先提前半小時運用抑制副作用的藥物，就可以抑制抗癌藥物的強大的胃腸道反應，并不影響抗癌藥物療效;作為治療患者的主管醫(yī)生，在應當預見嚴重后果的情況下，預先確定預防副作用的治療方案以防止副作用的發(fā)生而沒有擬定治療方案，并且對嚴重腹瀉、嘔吐在發(fā)生的情況下不進行處理，最終導致了患者不可避免的出現(xiàn)嘔吐、腹瀉的胃腸道反應，該胃腸道反應導致了患者的死亡，因此，被上訴人對患者的死亡應當承擔技術過錯責任。四、 被上訴人隱瞞、偽造病歷應當推定有過錯1、在病歷首頁上具有腹瀉和入院時食欲、精神、大便差的記錄，表明具有腹瀉的臨床癥狀存在，在病程記錄中卻沒有腹瀉的記載，但是在被上訴人保存著的監(jiān)控錄像資料證據(jù)能夠證明患者發(fā)生過劇烈腹瀉，因為一審原告黃x國多次到護士站了領取床單更換，如果沒有腹瀉嘔吐的事實存在，護士是不會同意一天多次更換床單的。2、在整體護理記錄中具有入院時患者精神、食欲、大便正常的記載，但是沒有腹瀉的記載，表明腹瀉發(fā)生在口底癌診療過程中。病歷中沒有腹瀉的記載表明被上訴人隱瞞了具有腹瀉的病歷記錄。3、被上訴人隱瞞、或者銷毀了記載腹瀉的病歷 被上訴人于2010年10月16日在護士站翻看病歷時，病歷上有劇烈嘔吐、腹瀉的記載，但是，院方現(xiàn)在復印給上訴人的病歷卻沒有劇烈嘔吐、腹瀉的記載了，也就是說院方隱瞞、銷毀了可以證明主管醫(yī)生構成醫(yī)療事故罪的證據(jù)。4、被上訴人的醫(yī)務人員和被上訴人的行為觸犯了法律的禁止性規(guī)定 亦如前述，被上訴人的行為觸犯了《侵權責任法》第58條第(二)項：隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料、第(三)項偽造、篡改或者銷毀病歷資料，《刑法》第335條：醫(yī)務人員由于嚴重不負責任，造成就診人員死亡或者嚴重損害就診人員醫(yī)身體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役的醫(yī)療事故罪。因此主管醫(yī)生應當承擔醫(yī)療事故罪的刑事責任，被上訴人應當承擔損害賠償責任。如果真的主管醫(yī)生承擔刑事責任，他也是冤枉的，因為是他人冒名頂替簽名，他在這幾天回家處理家務事去了，根本沒有在醫(yī)院執(zhí)業(yè)，因此也無法簽名。5、被上訴人偽造病歷 被上訴人偽造簽名，筆跡《司法鑒定意見書》可以證明，因為病歷的組成部分包括了醫(yī)師簽名。根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二十三條 “醫(yī)師實施醫(yī)療、預防、保健措施，簽署有關醫(yī)學證明文件，必須親自診查、調(diào)查，并按照規(guī)定及時填寫醫(yī)學文書，不得隱匿、偽造或者銷毀醫(yī)學文書及有關資料”的規(guī)定，被上訴人的主管醫(yī)生沒有診治，而有其簽名是違法的?！肚謾嘭熑畏ā返谖迨藯l有明文規(guī)定，被上訴人也應當承擔過錯責任。五、 被上訴人依法應當承擔責任1、(1)《醫(yī)療機構管理條例實施細則》第八十八條 條例及本細則中下列用語的含義：特殊檢查、特殊治療：是指具有下列情形之一的診斷、治療活動：(一)有一定危險性，可能產(chǎn)生不良后果的檢查和治療;(二)由于患者體質特殊或者病情危篤，可能對患者產(chǎn)生不良后果和危險的檢查和治療;(三)臨床試驗性檢查和治療;(四)收費可能對患者造成較大經(jīng)濟負擔的檢查和治療。(2)鑒定人在二審庭審中回答本代理人的法庭詢問時也回答了上訴人的詢問，被上訴人對患者的治療是特殊治療，鑒定人的回答是符合《醫(yī)療機構管理條例實施細則》第八十八條確定的特殊治療的含義。被上訴人對患者進行了化療這種特殊治療。2、被上訴人未盡到明確告知義務 被上訴人的醫(yī)務人員沒有告訴患者或者家屬化療這種特殊治療方法可能導致死亡的后果，在化療過程中由于藥物的副作用導致了患者的死亡，是沒有盡到告知義務的，在院方復印給被上訴人的病歷中沒有告知的任何記載可以證明。根據(jù)《侵權責任法》第五十五條第五十五條“ 醫(yī)務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務人員應當及時向患者說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意;不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫(yī)務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償”的規(guī)定 被上訴人應當承擔醫(yī)療損害賠償責任。3、被上訴人沒有盡到診療義務被上訴人沒有對患者的腹瀉進行處理，如果進行處理，病歷應當有記載，但是病歷中沒有任何關于腹瀉、嘔吐處理的記載。根據(jù)《侵權責任法》第五十七條醫(yī)務人員在診療活動中未盡到當時的醫(yī)療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔損害賠償責任的規(guī)定，被上訴人也應當對患者的死亡承擔賠償責任。4、被上訴人偽造、隱瞞病歷的行為觸犯了《侵權責任法》58條(亦如前述)的禁止性規(guī)定，應當依法承擔賠償責任。5、根據(jù)《侵權責任法》第六條 第一款行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。第二款根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任的規(guī)定，被上訴人不能夠證明自己沒有偽造簽名和隱匿腹瀉的病歷、偽造沒有腹瀉的病歷，因此應當承擔侵權責任。。六、上訴人向人民法院申請調(diào)取在被上訴人處保存的患者住院的該層走廊上的監(jiān)控錄像資料可以證明以下事實。1、該錄像監(jiān)控資料和在被告液體輸完到患者第一次被迫(被上訴人不處理患者的腹瀉和嘔吐)出院這段時間內(nèi)的病歷登記資料缺失可以證明腹瀉發(fā)生在第一次患者住院期間。2、該完整錄像監(jiān)控資料可以證明被上訴人的主管醫(yī)師王x紅沒有到過患者病室查房的的客觀事實，該事實可以證明病歷上的簽名不是王x紅簽署。因為該監(jiān)控錄像資料可以 看見王x紅在患者住院期間除了第一天和在搶救開始后才到醫(yī)師辦公室以外沒有到過醫(yī)師辦公室，也再次肯定了筆跡鑒定不是同一個人的結論。3、患者家屬電話告知主管醫(yī)生患者嘔吐、腹瀉的時間發(fā)生在住院期間，不但有患者家屬向審判法庭提供的通信時間記錄可以證明，而且還有被上訴人保存的錄像資料可以證明(一天內(nèi)多次更換床單)。4、根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第四條第八項“醫(yī)療侵權行為醫(yī)療機構應當為其沒有過錯承擔舉證責任”的規(guī)定，被上訴人應當向法庭提交患者家屬認為腹瀉發(fā)生在第一次住院期間的錄像資料用以證明腹瀉沒有發(fā)生在患者第一次住院期間，但是，被上訴人至今沒有向法庭提交該資料，只能夠證明患者的腹瀉和嘔吐發(fā)生在醫(yī)院， 被上訴人的醫(yī)務人員沒有處理，因此患者的死亡同 被上訴人的不作為具有直接因果關系，而不是間接因果關系。5、根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》75條的規(guī)定，在被上訴人拒不提交該錄像監(jiān)控資料的情況下，可以直接推定被上訴人有過錯。終上所述：本代理人認為：1、上訴人花錢為患者治療的目的就是為了使患者恢復健康，安度晚年。費用結算清單表明 被上訴人不存在給不起治療費用的事實。在被上訴人對患者的治療過程中，不是由于癌癥而使患者喪失生命，而是由于被上訴人的醫(yī)務人員嚴重不負責任而結束了本該安度晚年的患者的生命。2、被上訴人的醫(yī)務人員的嚴重不負責任行為使口底癌已經(jīng)好轉(被上訴人書寫的患者的病歷的記載)本該恢復健康的患者死亡，被上訴人應當承擔醫(yī)療損害賠償責任，主管醫(yī)生也應當承擔刑事責任。3、被上訴人使用不在本機構注冊的醫(yī)務人員導致對患者的并發(fā)癥不予處理的方式，使患者死亡，在患者死亡后，有隱匿(腹瀉)病歷、偽造簽名，是嚴重違法的。4、被上訴人拒不提供患者就醫(yī)時的該樓層的完整監(jiān)控錄像資料，可以直接推定被上訴人有過錯，如果被上訴人提交了，我們經(jīng)觀看后如果發(fā)現(xiàn)被上訴人依然剪接了該監(jiān)控錄像資料，我們將依法向二審法院請求到北方的公安機關(公安廳)進行完整和連續(xù)性性鑒定，并且要求被告方承擔全部費用。5、該醫(yī)療事故損害賠償一案發(fā)生在《侵權責任法》生效以后，應當適用《侵權責任法》關于醫(yī)療損害責任賠償?shù)囊?guī)定，根據(jù)該法律的相關條款， 被上訴人應當承擔責任。希望“法官的力量在于審判的公正性”不要成為泡影。請求合議庭在合議時考慮本代理律師意見，判決 被上訴人承擔全部責任。北京惠誠(成都)律師事務所律 師 張 英二零一三年五月十三日
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