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借力打力 四兩可撥千金
2016-12-26 08:00:10
無(wú)憂(yōu)保
【案情簡(jiǎn)介】自然人a于2013年6月上旬被案外自然人c從b公司挖走，被c安排到某精裝修工程中1#、2#、6#、7#樓(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“該工程”)工程項(xiàng)目部工作，根據(jù) b公司2013年10月9日簽發(fā)的《項(xiàng)目經(jīng)理授權(quán)委托書(shū)》，該工程由b公司承建。前述《項(xiàng)目經(jīng)理授權(quán)委托書(shū)》授權(quán)案外自然人d為該工程的項(xiàng)目經(jīng)理，但在該工程關(guān)涉的《材料采購(gòu)申請(qǐng)單》《勞務(wù)班組工程簽證單》《匯款用款審批單》上，d均是在“項(xiàng)目執(zhí)行經(jīng)理”一欄簽名，而a則在“項(xiàng)目經(jīng)理”一欄簽名。a與d自 2013年8月起至2014年5月均按月領(lǐng)取工資，但是工資是用c個(gè)人銀行賬戶(hù)發(fā)放的。a提供給本律師的證據(jù)材料主要有前述《項(xiàng)目經(jīng)理授權(quán)委托書(shū)》《b公司項(xiàng)目部人員組織架構(gòu)及項(xiàng)目部應(yīng)急預(yù)案》《工程勞務(wù)費(fèi)請(qǐng)款單》《材料采購(gòu)申請(qǐng)單》《勞務(wù)班組工程簽證單》《匯款用款審批單》以及自己?jiǎn)畏街谱鞯摹豆べY表》及《工資對(duì)賬單及欠薪情況》，這些證據(jù)中有b公司印章的只有《項(xiàng)目經(jīng)理授權(quán)委托書(shū)》《b公司項(xiàng)目部人員組織架構(gòu)及項(xiàng)目部應(yīng)急預(yù)案》，但都是復(fù)印件。根據(jù)這些證據(jù)材料，a希望本律師幫助其以b公司為被申請(qǐng)人提起勞動(dòng)仲裁申請(qǐng)，并向b主張以下權(quán)利：一、b補(bǔ)發(fā)所欠工資34813元;二、b支付從2013年 7月至2014年5月期間未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同應(yīng)支付的雙倍工資差額計(jì)161150元(按14650元/月計(jì)算，共11個(gè)月工資);三、b支付2013年6 月至2014年7月期間應(yīng)由b負(fù)擔(dān)的社會(huì)保險(xiǎn)和住房公積金費(fèi)用?！巨k案過(guò)程及思路】本律師接受a的委托后，法律界以外的一個(gè)朋友在聽(tīng)取案情后甚至義憤地說(shuō)：“這個(gè)a道德上有問(wèn)題，怎么能夠前腳從人家那里剛剛辦理好辭職手續(xù)，后腳又要主張存在勞動(dòng)關(guān)系，要人家支付雙倍工資差額，這不是訛人家嗎?!”拋開(kāi)道德不道德不論，從法律的角度看，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是“2013年6月至2014年7月期間 a與b間是否存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”。本案中，能夠直接證明a接受b的支配及管理的證據(jù)是《b公司項(xiàng)目部人員組織架構(gòu)及項(xiàng)目部應(yīng)急預(yù)案》，但是a沒(méi)有該份證據(jù)的原件，因此我在提起勞動(dòng)仲裁的同時(shí)即向仲裁委提交了《調(diào)查收集證據(jù)申請(qǐng)書(shū)》，申請(qǐng)仲裁委向案涉工程建設(shè)單位收集該份證據(jù)和前述的《項(xiàng)目經(jīng)理授權(quán)委托書(shū)》兩份證據(jù)。但是，如果仲裁委不去調(diào)查收集前述兩份證據(jù)，我該如何應(yīng)對(duì)?就此，本律師曾將案情與部分同行朋友交流，他們認(rèn)為本案勝訴有風(fēng)險(xiǎn)。雖然《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號(hào))第四條明確規(guī)定“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”，但是司法實(shí)踐中法官對(duì)該“用工主體責(zé)任”有兩種不同的理解：一種意見(jiàn)是“只有受雇于不具備用工主體資格的組織或自然人的勞動(dòng)者發(fā)生工傷等人身?yè)p害時(shí)，才可以突破合同相對(duì)性，直接要求具備用工主體資格的發(fā)包方對(duì)其進(jìn)行人身?yè)p害賠償”;另一種意見(jiàn)是“從邏輯關(guān)系上來(lái)分析，存在勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)是‘承擔(dān)用工主體責(zé)任’的前提;若認(rèn)定發(fā)包方與不具備用工主體資格的自然人招用的勞動(dòng)者之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，則‘發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任’就喪失了前提，承擔(dān)責(zé)任更是無(wú)從談起”。作為a的代理人，我當(dāng)然希望法官能夠秉承第二種意見(jiàn)進(jìn)行裁判;但是有同行明確告訴我：本省內(nèi)法院都是按照前述第一種意見(jiàn)來(lái)裁判的，因此你雙倍工資差額的主張很難得到法院及勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)的支持。果不其然，開(kāi)庭前，仲裁委沒(méi)有去調(diào)查收集前述兩份證據(jù)，使我?guī)е男那閰⒓恿?015年6月4日本案的正式開(kāi)庭審理。對(duì)方出庭的也是一位代理律師，雙方當(dāng)事人均沒(méi)有到庭。庭審中，對(duì)方律師開(kāi)庭的第一句話就是“你們告錯(cuò)人了”，a與b之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，因?yàn)榘干婀こ滩⒉皇怯蒪實(shí)際施工。案涉工程由案外人 e公司于2013年3月27日總承包，2013年10月20日分包給自然人c實(shí)際施工，并當(dāng)庭提交了e與c簽訂的工程承包合同。后文會(huì)說(shuō)到正是對(duì)方提供的這份證據(jù)為我方在仲裁委沒(méi)有收集證據(jù)的情況下實(shí)現(xiàn)訴請(qǐng)帶來(lái)巨大的便利?！窘Y(jié)果】關(guān)于案涉工程到底由誰(shuí)實(shí)際施工的問(wèn)題。2013年10月9日，b向d出具的《項(xiàng)目經(jīng)理授權(quán)委托書(shū)》上明確載有“茲授權(quán)d同志為我公司承建的某精裝修工程(1#、2#、6#、7#)工程項(xiàng)目經(jīng)理”;2013年12月31日，b向案外人某保安服務(wù)有限公司(為案涉工程提供保安服務(wù))支付2013年12月份保安服務(wù)費(fèi)15408元，前述保安服務(wù)公司向b開(kāi)具了發(fā)票。據(jù)此，a主張案涉工程由b實(shí)際承建。b根據(jù)2013年10月20日e與c簽訂的承包合同主張案涉工程由c實(shí)際施工。本律師認(rèn)為，從時(shí)間角度看，2013年10月20日之前及之后相隔不遠(yuǎn)的時(shí)間，b明確表示或以自己的行為表示案涉工程由其承建，因此2013年10月20日 e與c簽訂的承包合同在邏輯上不能成立，該份合同上e公司的印章存在擅自使用的嫌疑，因?yàn)閑公司作為具有“房屋建筑施工總承包壹級(jí)”“建筑裝修裝飾工程專(zhuān)業(yè)承包貳級(jí)”等多項(xiàng)資質(zhì)證書(shū)的大型企業(yè)，不可能不知道《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法(試行)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《管理辦法》”)對(duì)違法分包有非常嚴(yán)厲的行政處罰。同時(shí)，a與b之間雖然沒(méi)有簽訂規(guī)范的書(shū)面勞動(dòng)合同，但a接受b的管理和安排，為b提供勞動(dòng)，并按月領(lǐng)取勞動(dòng)報(bào)酬，已完全具備勞動(dòng)關(guān)系的法律特征，足以證明雙方存在事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。但為了避免仲裁裁決也有可能會(huì)對(duì)我方不利的不確定性，我還是以住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部于2014年8月頒布的《管理辦法》為“武器”，于6月24日下午與e公司法務(wù)部工作人員取得了聯(lián)系，告知：在本律師代理的一起勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中，被申請(qǐng)人代理律師當(dāng)庭提交了一份可能陷貴司于非常不利境地的證據(jù)，希望貴司予以調(diào)查核實(shí);如果我方當(dāng)事人因此份證據(jù)不能實(shí)現(xiàn)自己的合法權(quán)益，我們不排除依據(jù)《管理辦法》對(duì)貴司的違法分包行為向住建部門(mén)進(jìn)行舉報(bào)。《管理辦法》第九條第一項(xiàng)明確規(guī)定“施工單位將工程分包給個(gè)人屬于違法分包”，第十三條第二項(xiàng)明確規(guī)定“對(duì)認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十七條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十二條規(guī)定，責(zé)令其改正，沒(méi)收違法所得，并處工程合同價(jià)款0.5%以上1%以下的罰款;可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí);情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)?！睉?yīng)該是鑒于《管理辦法》對(duì)違法分包行為處罰的嚴(yán)厲，當(dāng)天下午晚些時(shí)候，對(duì)方律師主動(dòng)與我方當(dāng)事人電話聯(lián)系，表示愿意和解，希望在滿(mǎn)足我方部分合理訴求的前提下，我方能夠撤訴。我方當(dāng)事人表示可以放棄第三項(xiàng)仲裁請(qǐng)求，但是第一、二項(xiàng)仲裁請(qǐng)求必須滿(mǎn)足。對(duì)方律師答復(fù)要和其當(dāng)事人再商量商量。第二天上午，本案仲裁員來(lái)電告訴我：對(duì)方已經(jīng)接受你們的要求，請(qǐng)你們下周五上午來(lái)仲裁委辦理和解、撤訴手續(xù)。放下電話后，我抑制不住內(nèi)心的喜悅。自4月上旬與本案當(dāng)事人溝通案情以來(lái)，歷經(jīng)5月14日正式接受委托、6月4日開(kāi)庭審理，迄今已近三個(gè)月。本案最終能夠基本實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的訴求，令當(dāng)事人深表滿(mǎn)意，辦理過(guò)程中借力打力，從而達(dá)到“四兩撥千金”的效果是值得總結(jié)并在今后的執(zhí)業(yè)中繼續(xù)遵循的一個(gè)經(jīng)驗(yàn)。
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