保定律師高宏圖代理的醫(yī)療損害賠償糾紛案(2012)
2016-12-29 08:00:13
無憂保


保定律師擬定的《民事起訴狀》: 原告:a,女,19xx年xx月x日出生,漢族,住保定市南市區(qū)建華南大街xxxx號x棟xxx號?! ≡妫篵,男,19xx年x月x日出生,漢族,住址同上。 第一被告:c內(nèi)科診所,地址:保定市南市區(qū)xxx街xx號,主要負責人:c?! 〉诙桓妫篶,男,19xx年x月xx日出生。 案由:醫(yī)療損害賠償糾紛。 訴訟請求: 一、判令二被告連帶賠償原告a各項損失共計45049元。 二、判令二被告連帶承擔本案訴訟費用。 事實與理由: d于2010年4月27日到第一被告就醫(yī),之后遵照二被告的意見一直在第一被告輸液治療,2010年5月3日再到第一被告輸液時在第一被告當場死亡。原告a系d之妻,原告b系d之子。 二被告在接診過程中理應意識到其不具備處置d嚴重病情的設施、條件,未盡到必要的告知、說明義務,誤導了d沒有到大醫(yī)院進行治療;其沒有配置急救藥品致使d在第一被告倒地時未能在第一時間獲得救治,貽誤了及時搶救的時間;其先后出示的門診登記病歷不同一,屬于偽造病歷資料。 二被告在與原告的協(xié)商過程中,沒有完成《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第(八)項“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟,由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任”規(guī)定的舉證義務,也沒有依法履行對原告損失的賠償義務。 為維護原告的合法權(quán)益,根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條的規(guī)定特提起訴訟,請求法院依法判決。 此致保定市南市區(qū)人民法院 附:本訴狀副本2 份。 起訴人:a、b 2011年3月10日 保定律師身份:原告a的訴訟代理人?! ”6蓭熞粚徶饕硪庖姡?nbsp; 一、關(guān)于本案的法律適用問題 本案不應適用《中華人民共和國侵權(quán)責任法》,也不應適用《醫(yī)療事故處理條例》;應適用《最高人民法院關(guān)于參照<醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國侵權(quán)責任法>若干問題的通知》、《中華人民共和國民法通則》、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。 ㈠本案當中,無論二被告的侵權(quán)行為,還是其行為的損害后果(d于2010年5月3日死亡)均發(fā)生在侵權(quán)責任法施行之前即2010年7月1日之前。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國侵權(quán)責任法>若干問題的通知》中“侵權(quán)責任法施行前發(fā)生的侵權(quán)行為引起的民事糾紛案件,適用當時的法律規(guī)定。侵權(quán)行為發(fā)生在侵權(quán)責任法施行前,但損害后果出現(xiàn)在侵權(quán)責任法施行后的民事糾紛案件,適用侵權(quán)責任法的規(guī)定”的規(guī)定,本案不符合適用侵權(quán)責任法的情形,而應適用侵權(quán)行為發(fā)生當時的法律規(guī)定?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于參照<醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》、民法通則、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》、民事訴訟法、《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》均是本案侵權(quán)行為發(fā)生當時的法律規(guī)定。 ㈡本案原告沒有以醫(yī)療事故為由訴請二被告承擔責任,通過本案的開庭審理,二被告也沒有證據(jù)證實本案的侵權(quán)行為屬于醫(yī)療事故。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于參照<醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》中“條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛,訴到法院的,參照條例的有關(guān)規(guī)定辦理;因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛,適用民法通則的規(guī)定”的規(guī)定,本案不符合參照條例辦理的情形,應認定為因醫(yī)療事故以外的原因引起的醫(yī)療賠償糾紛,應適用民法通則的規(guī)定。 ㈢因《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》是根據(jù)民法通則、民事訴訟法就有關(guān)適用法律的問題作出的解釋,《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》是根據(jù)民事訴訟法制定的,所以本案應一并適用。 二、關(guān)于本案舉證責任的承擔問題 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》在第四條第(八)項中,對因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟的舉證責任的承擔問題作出了明確規(guī)定,即“由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任”,本案屬于因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟,應適用該規(guī)定。 三、關(guān)于保定市醫(yī)學會醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作辦公室(以下稱醫(yī)鑒辦)終止本案醫(yī)療事故鑒定的問題 ㈠原告a沒有以醫(yī)療事故為由訴請二被告承擔責任,而是以醫(yī)療過錯為由訴請二被告承擔責任的。醫(yī)療事故不等同于醫(yī)療過錯,不屬于醫(yī)療事故的醫(yī)療行為同樣可能存在醫(yī)療過錯。即使醫(yī)鑒辦作出本案不屬于醫(yī)療事故的鑒定結(jié)論也不能證實二被告在診療行為中不存在過錯。二被告于2011年4月29日提出的醫(yī)療事故鑒定申請本就不能對抗a的訴請理由。 ㈡醫(yī)鑒辦于2011年12月28日決定終止鑒定,終止原因表述的中心意思是“非《醫(yī)療事故處理條例》調(diào)整的范圍”、“不是醫(yī)學會職能”,而非原告(患方)不予配合。客觀上,在二被告申請、醫(yī)鑒辦受理鑒定申請后,原告也一直在全面、及時地配合醫(yī)鑒辦的工作。原告在收到貴法院送達的醫(yī)鑒辦《患方提交醫(yī)療事故技術(shù)鑒定材料的函》后,按照貴法院通知、要求向醫(yī)鑒辦提交書面陳述材料也是配合醫(yī)鑒辦工作、服從貴法院指示的具體表現(xiàn)。原告本就沒有申請醫(yī)療事故鑒定,醫(yī)鑒辦以原告在陳述材料中表達的意見為由終止鑒定只能說明醫(yī)鑒辦無法否認原告的意見。 ㈢根據(jù)衛(wèi)醫(yī)發(fā)〔2005〕496號《衛(wèi)生部關(guān)于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定有關(guān)問題的批復》中“患方不配合醫(yī)療事故技術(shù)鑒定,造成醫(yī)療事故技術(shù)鑒定無法進行的,按放棄醫(yī)療事故技術(shù)鑒定處理”的規(guī)定,即使原告(患方)不予配合鑒定也僅是承擔放棄醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的后果,而無須承擔其他后果,醫(yī)鑒辦終止鑒定得不出原告承擔責任或者承擔不利后果的結(jié)論。 ㈣沒有是否屬于醫(yī)療事故的鑒定結(jié)論不影響人民法院根據(jù)舉證責任分配的規(guī)則以及其他證據(jù)認定二被告是否存在過錯。 1、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十三條第二款規(guī)定,“因證據(jù)的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的,人民法院應當依據(jù)舉證責任分配的規(guī)則作出裁判”。 2、《石家莊市中級人民法院民事審判指導意見匯編四—關(guān)于醫(yī)療損害賠償糾紛案件》中指出:“在處理具體案件時,首先對于證據(jù)認定的思路要拓寬。要按照民事訴訟證據(jù)規(guī)則的規(guī)定,加重醫(yī)療機構(gòu)的舉證責任。醫(yī)療事故鑒定結(jié)論只是民事證據(jù)的一種,法院沒有義務必然予以采納?;颊咄ㄟ^其他途徑證明了醫(yī)療行為違法和損害事實存在,而醫(yī)療機構(gòu)不積極舉證予以否定的,推定醫(yī)療機構(gòu)存在過錯責任。法院可以根據(jù)醫(yī)療事故鑒定結(jié)論、司法鑒定結(jié)論和其他證據(jù),綜合判斷醫(yī)療機構(gòu)是否存在過錯”。 四、關(guān)于原告a訴訟請求45049元的計算依據(jù)問題 ㈠結(jié)合本案應適用的法律,a的損失項目應根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定計算。該解釋第十七條第三款規(guī)定“受害人死亡的,賠償義務人除應當根據(jù)搶救治療情況賠償本條第一款規(guī)定的相關(guān)費用外,還應當賠償喪葬費、被扶養(yǎng)人生活費、死亡補償費以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用”,第十八條第一款規(guī)定“受害人或者死者近親屬遭受精神損害,賠償權(quán)利人向人民法院請求賠償精神損害撫慰金的,適用《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》予以確定”,參考《河北省2010年度道路交通事故損害賠償標準有關(guān)數(shù)據(jù)》中河北省2009年度職工年平均工資28383元、城鎮(zhèn)居民人均可支配收入14718.25元的數(shù)據(jù),原告a的損失項目數(shù)額如下: 1、喪葬費:28383元÷12×6=14191.5元(根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十七條“喪葬費按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標準,以六個月總額計算”)。 2、死亡賠償金:14718.25元×(20-6)=206055.5元(根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十九條“死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標準,按二十年計算。但六十周歲以上的,年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的,按五年計算”,d死亡時滿66周歲)。 3、精神損害撫慰金:酌情主張5000元(根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十八條“受害人或者死者近親屬遭受精神損害,賠償權(quán)利人向人民法院請求賠償精神損害撫慰金的,適用《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》予以確定”)。 4、其他項目(諸如搶救治療費用以及d親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用)放棄主張。 上述損失項目數(shù)額合計:225247元。 ㈡因d的近親屬還有b,在原告a起訴前得知b本人同案外第三人e簽訂了《協(xié)議書》,所以原告a本人只主張上述損失的1/2。又考慮到d盲目輕信二被告也可能存在一定過錯,本著和諧解決爭議的態(tài)度,在起訴狀中僅主張二被告承擔40%的責任。因二被告屬于專業(yè)的醫(yī)療機構(gòu)、人員,而d只是一普通的患者,普通患者輕信專業(yè)的醫(yī)療機構(gòu)、人員的過失只能認為屬于一般過失,所以a主張二被告承擔40%的責任只少不多。225247元÷2×40%=45049元。 五、原告a依法提供證據(jù)完成了自己的舉證責任,且證實了二被告在醫(yī)療行為中存在過錯。 ㈠原告a提供了c內(nèi)科診所醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證副本復印件、醫(yī)療統(tǒng)一處方箋復印件、統(tǒng)一門診登記簿復印件,其中均有第二被告簽字確認與原件一致;提供了一份統(tǒng)一門診登記簿原件、d《居民死亡醫(yī)學證明書》原件。足以證實d同二被告存在醫(yī)療關(guān)系、二被告實施了醫(yī)療行為、發(fā)生了d死亡的損害后果。 ㈡原告a提供的上述證據(jù)還證實了二被告?zhèn)卧炝瞬v資料、二被告開具的醫(yī)療統(tǒng)一處方箋違法、二被告在搶救d的過程中措施不當(沒有立即使用急救藥品),足以證實二被告在對d的診治行為中存在過錯。 1、2010年4月27日的統(tǒng)一門診登記簿應是唯一的,不應出現(xiàn)二份;且二被告出具的該二份病歷資料不同一,存在多處矛盾,具體體現(xiàn)為:①字少的記錄為:頭疼5-6天,呈陳發(fā)性;字多的記錄為:左側(cè)顳部陳發(fā)頭疼5-6天。②字少的沒記錄;字多的記錄為:意識障礙。③字少的沒記錄;字多的記錄為:腹平軟,生理反射存在。④字少的沒記錄;字多的記錄為:……(看不清)無陽性反映。⑤字少的沒記錄;字多的記錄為:心電圖正常。⑥字少的記錄為:口服降壓藥自備;字多的記錄為:口服硝苯地平5……(后看不清),阿替洛爾12.5……(后看不清)。⑦字少的記錄為印象高血壓;字多的記錄為:印象高血壓(臨界)。⑧字少的沒記錄;字多的記錄為:a硬化。該二份病歷資料中字少的是于2010年5月3日由第二被告交給原告b的,字多的是第二被告于2010年5月14日又拿出來的,都是第二被告親自書寫的?! ?、二被告開具的醫(yī)療統(tǒng)一處方箋字跡不清、存在勾劃情形,違反了衛(wèi)生部《處方管理辦法》第六條處方書寫應當符合第(三)項規(guī)則“字跡清楚,不得涂改;如需修改,應當在修改處簽名并注明修改日期”的規(guī)定;該處方用量10日,超過7日用量卻沒有注明理由,違反了《處方管理辦法》第十九條第一款“處方一般不得超過7日用量;急診處方一般不得超過3日用量;對于某些慢性病、老年病或特殊情況,處方用量可適當延長,但醫(yī)師應當注明理由”的規(guī)定,明顯違反診療規(guī)定。 3、在2010年5月3日的統(tǒng)一門診登記簿中記錄有“靜脈開放給藥,一直急救到上午8:40家屬到場,送急救中心”、左上邊卻又記錄“上午8:41消心痛1#舌下”,在時間上急救到了上午8:40與上午8:41消心痛1#舌下存在矛盾沖突;搶救第一時間沒用消心痛,放棄搶救后再用,違法了《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第三十一條“醫(yī)療機構(gòu)對危重病人應當立即搶救。對限于設備或者技術(shù)條件不能診治的病人,應當及時轉(zhuǎn)診”的規(guī)定。 ㈢原告a提供的上述證據(jù)結(jié)合二被告提供的《尸體解剖報告書》恰能證實d的病情確實非常嚴重,二被告在臨床診斷“高血壓病,動脈硬化,腦供血不足”時就應該意識到其不具備治療如此嚴重病情的條件,就應該意識到單在診所輸液根本無法保證d的生命安全、更無法治好d的病情,但是二被告沒有意識到或者雖然意識到了但是未盡到必要的告知、說明義務,誤導了d沒有到大醫(yī)院進行治療,進而造成了d死亡后果的發(fā)生。 六、二被告未能完成舉證責任,依法應當承擔舉證不能的不利后果。 ㈠二被告未能證實其醫(yī)療行為與d的死亡結(jié)果之間不存在因果關(guān)系,也未能證實其診療行為中不存在過錯。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條第二款“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的,由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”的規(guī)定,二被告應依法承擔舉證不能的不利后果。 1、醫(yī)鑒辦終止鑒定的函不等于不屬于醫(yī)療事故的鑒定結(jié)論,二被告提出醫(yī)療事故鑒定申請也不能等同于其就完成了自己的舉證責任。況且,如上所述,二被告提出醫(yī)療事故鑒定申請本就不能對抗a醫(yī)療過錯的訴請理由。 2、二被告未能證實其提供的統(tǒng)一門診登記簿中記錄行為的真實性、合法性,如:①記錄心電圖正常的憑據(jù)沒有。②搶救過程中記錄有靜脈開放給藥,但尸體解剖中并未體現(xiàn)曾經(jīng)靜脈開放給藥(第二被告于2010年5月14日曾承認過輸?shù)膬H是葡萄糖),假如給了給的藥也沒有記錄名稱。③在字多的那份2010年4月27日的統(tǒng)一門診登記簿中有“口服硝苯地平”、“阿替洛爾”的記錄。但根據(jù)醫(yī)學常識,嚴重冠狀動脈狹窄病人服用硝苯地平后,降壓會導致反射性交感興奮而心率加快,促進心肌梗死的發(fā)生。與阿替洛爾合用,會造成充血性心力衰竭,尤其主動脈嚴重狹窄者禁用,大劑量可致心臟停博,引起死亡。 3、二被告提供的《尸體解剖報告書》中第五項討論部分明確了“死者曾因偏頭痛就診輸液治療,是否由于輸液促進心肌缺血尚不能確定”,直接確定了不能證實對d輸液沒有促進、加速d心肌缺血并進而導致了d死亡。 4、二被告申請到庭作證的證人f作為第一被告的護士,對d扎液、輸液的直接經(jīng)手人,其實施行為是在履行職務行為、代表的不是其個人而是第一被告,其對有關(guān)事實的陳述屬于第一被告陳述的一部分、不應作為獨立的證據(jù)證人證言來認定。即使,將其陳述作為證人證言,因其與本案第一被告有直接的利害關(guān)系,其證言的真實性也無法保證,其證言沒有任何的證明力。 5、第一被告屬于營利性醫(yī)療機構(gòu),但未提供營業(yè)執(zhí)照,涉嫌無照經(jīng)營。違反了《國家工商行政管理總局關(guān)于個體診所和個人行醫(yī)登記管理有關(guān)問題的答復》中“單位或個人設立營利性醫(yī)療機構(gòu),在取得相關(guān)審批文件后應當辦理工商登記。對經(jīng)衛(wèi)生行政部門核定為營利性醫(yī)療機構(gòu),但未辦理工商登記的單位或個人開展醫(yī)療經(jīng)營活動的,工商行政管理機關(guān)依照《無照經(jīng)營查處取締辦法》的職責分工進行查處”的規(guī)定。假如其遵守法律規(guī)章,不進行經(jīng)營,d就不會在其處治療。 ㈡d自2010年4月27日到第一被告處接受二被告的診療,按其醫(yī)囑一直輸液到2010年5月3日,在連續(xù)治療6或7日后病情不但沒有好轉(zhuǎn),反而發(fā)生了當場死亡的嚴重后果,期間二被告沒有建議d到大醫(yī)院進行診治檢查,也沒有反思自己的診治措施,在邏輯、情理、生活經(jīng)驗法則上無論如何都很難說沒有責任。 ㈢二被告至今都沒有對原告依法進行賠償,僅是第二被告對原告b本人進行了一定的補償,案外第三人e同b本人簽訂的《協(xié)議書》中明確了當中的補償是對b本人的,并沒有對a補償或賠償絲毫,在法律上也沒有b可以代表a免除二被告賠償義務的條文根據(jù),連帶債權(quán)人即使可以代表其他債權(quán)人向債務人主張債權(quán),但不等于可以代表其他債權(quán)人減、免可以主張的債權(quán)?! 【C合以上,懇請人民法院依法支持原告a的全部訴訟請求,判令二被告連帶賠償原告a各項損失共計45049元。 訴訟代理人:河北樹仁律師事務所律師 高宏圖 2012年3月13日 一審《民事判決書》見:http://blog.sina.com.cn/s/blog_492187cf0101a8fv.html?! ”6蓭煍M定的《民事上訴狀》: 上訴人:a,女,19xx年xx月x日出生,漢族,住保定市南市區(qū)建華南大街xxxx號x棟xxx號?! ∩显V人:b,男,19xx年x月x日出生,漢族,住址同上?! ”簧显V人:c內(nèi)科診所,住所地:保定市南市區(qū)xxx街xx號,主要負責人:c?! ”簧显V人:c,男,19xx年x月xx日出生,漢族,住保定市xx城市花園x-x-xxx。 上訴人不服保定市南市區(qū)人民法院(以下簡稱一審法院)(2011)南民初字第xxx號《民事判決書》(以下簡稱一審判決),現(xiàn)依法提出上訴?! ∩显V請求: 懇請貴院撤銷一審判決,依法改判支持上訴人的全部訴訟請求?! ∈聦嵑屠碛桑骸 ∫?、本案雙方當事人彼此應承擔的舉證責任?! 、灞景府斨?,無論是二被上訴人的侵權(quán)行為,還是其行為的損害后果(2010年5月3日d死亡)均發(fā)生在侵權(quán)責任法施行之前即2010年7月1日之前。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國侵權(quán)責任法>若干問題的通知》中“侵權(quán)責任法施行前發(fā)生的侵權(quán)行為引起的民事糾紛案件,適用當時的法律規(guī)定。侵權(quán)行為發(fā)生在侵權(quán)責任法施行前,但損害后果出現(xiàn)在侵權(quán)責任法施行后的民事糾紛案件,適用侵權(quán)責任法的規(guī)定”的規(guī)定,本案不應適用侵權(quán)責任法,而應適用侵權(quán)行為發(fā)生當時的法律規(guī)定?! 、妗蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)第四條第一款第(八)項規(guī)定,“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟,由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任”,即因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟實行因果關(guān)系推定和過錯推定?! 嵭幸蚬P(guān)系推定,也就是說,上訴人在因果關(guān)系的要件上沒有舉證義務,應由人民法院實行推定。上訴人不必證明二被上訴人的醫(yī)療行為與d死亡之間存在因果關(guān)系。假如,二被上訴人認為其醫(yī)療行為與d死亡之間不存在因果關(guān)系,應由其提供證據(jù)證明。二被上訴人證明成立的,因果關(guān)系推定不成立,其無責任;不能證明的,因果關(guān)系推定成立,其有責任?! 嵭羞^錯推定,也就是說,上訴人不承擔證明二被上訴人存在醫(yī)療過錯的責任,應由人民法院推定二被上訴人存在過錯。假如,二被上訴人主張自己無過錯,則須舉證證明。二被上訴人證明成立的,過錯推定不成立,其無責任;不能證明的,過錯推定成立,其有責任。 ?、缟显V人沒有舉證證明因果關(guān)系和主觀過錯這兩項侵權(quán)責任構(gòu)成要件的成立義務,只有舉證證明d與二被上訴人之間存在醫(yī)療關(guān)系并發(fā)生了d死亡損害后果的義務?! 《?、二被上訴人沒有完成其舉證責任,沒能證實“二被上訴人的診療行為與d死亡之間不存在因果關(guān)系,且二被上訴人在診療過程中不存在醫(yī)療過錯”?! 、灞景钢校显V人是以醫(yī)療過錯不是以醫(yī)療事故為由提起的訴訟。二被上訴人有義務證實的不是本案醫(yī)療行為不屬于醫(yī)療事故而是“二被上訴人的診療行為與d死亡之間不存在因果關(guān)系,且二被上訴人在診療過程中不存在醫(yī)療過錯”。二被上訴人申請醫(yī)療事故鑒定本就不能對抗上訴人的訴請理由。盡管醫(yī)學會在鑒定期間出具了終止醫(yī)療事故鑒定函,但是這并不影響二被上訴人申請醫(yī)療過錯鑒定。二被上訴人有義務也有條件申請醫(yī)療過錯鑒定卻不申請醫(yī)療過錯鑒定,是屬于顧左右而言他的惡意行為。 ?、妗搬t(yī)學會在鑒定期間出具了終止醫(yī)療事故鑒定函”不等于醫(yī)學會作出了本案醫(yī)療行為不屬于醫(yī)療事故的鑒定結(jié)論,更不等于作出了本案醫(yī)療行為不存在醫(yī)療過錯的鑒定結(jié)論。 ?、玑t(yī)學會終止鑒定不應由上訴人承擔不利后果。 1、一審法院委托醫(yī)學會進行所謂上訴人與被上訴人醫(yī)療事故爭議的技術(shù)鑒定(見一審判決第4頁)本就不當,因為上訴人提起的與被上訴人間的爭議是醫(yī)療過錯而非醫(yī)療事故爭議?! ?、醫(yī)學會終止鑒定缺失法律根據(jù),終止鑒定本身就不具有正當性?! ?、上訴人按照一審法院的通知要求,一直在配合醫(yī)學會進行鑒定工作,醫(yī)療事故鑒定是二被上訴人申請的,是一審法院委托的,上訴人的認定、要求(見一審判決書第4頁)根本不會導致鑒定無法進行。而且,根據(jù)衛(wèi)醫(yī)發(fā)〔2005〕496號《衛(wèi)生部關(guān)于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定有關(guān)問題的批復》中“患方不配合醫(yī)療事故技術(shù)鑒定,造成醫(yī)療事故技術(shù)鑒定無法進行的,按放棄醫(yī)療事故技術(shù)鑒定處理”的規(guī)定,即使患方(上訴人)沒配合鑒定也僅是承擔放棄醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的后果,無須承擔其他不利后果?! 、枰粚彿ㄔ阂远簧显V人已申請了醫(yī)療事故鑒定為由認定其完成了舉證責任,不當?! ?、“已申請了醫(yī)療事故鑒定”的已申請行為并不必然發(fā)生“證實二被上訴人的診療行為與d死亡之間不存在因果關(guān)系,且二被上訴人在診療過程中不存在醫(yī)療過錯”的法律后果?! ?、一審法院的該認定沒有任何法律根據(jù),實質(zhì)上是以法院職權(quán)免除了二被上訴人的舉證責任?! ∪?、只要二被上訴人沒有完成舉證責任,人民法院就應當根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第二條第二款的規(guī)定判決其承擔不利后果、支持上訴人的訴訟請求。而非,“只有證實了二被上訴人的診療行為與d的死亡有因果關(guān)系、對d的死亡應由二被上訴人承擔民事責任(見一審判決書第5頁),才應支持上訴人的訴訟請求”?! ∷摹⒁粚彿ㄔ旱恼J定,實質(zhì)上,是將本應由二被上訴人承擔的舉證責任轉(zhuǎn)移到了上訴人身上,違背了《證據(jù)規(guī)定》第四條第一款第(八)項的規(guī)定,適用的是《證據(jù)規(guī)定》第二條第一款的規(guī)定?! 蹲C據(jù)規(guī)定》既然在第四條第一款第(八)項中對因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟作出了特別的承擔舉證責任的規(guī)定,按照特別規(guī)定優(yōu)于普通規(guī)定的法律適用原則,就不應再要求上訴人遵循《證據(jù)規(guī)定》第二條第一款的普通規(guī)定就二被上訴人的診療行為與d死亡之間存在因果關(guān)系以及二被上訴人在診療過程中存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任,否則就是法律適用的錯誤?! ∵m用《證據(jù)規(guī)定》第四條第一款第(八)項,在不能證明二被上訴人是否存在醫(yī)療過錯時應由二被上訴人承擔不利后果;適用《證據(jù)規(guī)定》第二條第一款,在不能證明二被上訴人是否存在醫(yī)療過錯時是由上訴人承擔不利后果。但是,無論如何是不可能既適用《證據(jù)規(guī)定》第四條第一款第(八)項又適用《證據(jù)規(guī)定》第二條第一款的,否則就自相矛盾了。 五、本案中上訴人不但完成了上述應盡的舉證責任,而且依法提供了一份醫(yī)療統(tǒng)一處方箋、三份統(tǒng)一門診登記簿(其中,2010年4月27日的2份不同一)等證據(jù)證實了二被上訴人存在偽造病歷資料、開具的醫(yī)療統(tǒng)一處方箋違法、在搶救d的過程中措施不當(按照被上訴人c所寫2010年5月3日統(tǒng)一門診登記簿的記錄:“120的醫(yī)護人員8:15到場”、“一直急救到8:40,家屬到場,送急救中心”、“8:41 消心痛1# 舌下”,消心痛是在120的救護人員到達之后服用的,而作為被上訴人c內(nèi)科診所的護士、當時參與搶救d的直接當事人f在一審庭審中陳述的卻是“消心痛是在120的人到以前服用的”。被上訴人c所寫的2010年5月3日統(tǒng)一門診登記簿的記載內(nèi)容與f到庭陳述的內(nèi)容直接矛盾,由此被上訴人c所寫的2010年5月3日統(tǒng)一門診登記簿也存在偽造的嫌疑。即使,被上訴人c沒有也偽造2010年5月3日的統(tǒng)一門診登記簿,消心痛在放棄搶救后服用,沒在d倒地后第一時間服用也與消心痛藥理不符、違背了急救病人的常識)等過錯情形,病歷真?zhèn)螣o法判定的不利后果理應由二被上訴人承擔。沒有醫(yī)療事故或者醫(yī)療過錯的鑒定結(jié)論、不實行過錯推定,也足以認定二被上訴人存在醫(yī)療過錯。但是,一審法院對此卻視而不見、置之不理?! 【C上所述,上訴人的訴訟請求有法律依據(jù)及事實根據(jù),一審法院適用、理解法律不當,懇請二審人民法院依法改判支持上訴人的全部訴訟請求。 此致河北省保定市中級人民法院 附:本上訴狀副本二份。 上訴人:a、b 2012年7月15日 保定律師二審主要代理意見: 一、堅持《民事上訴狀》、一審《代理詞》、一審的質(zhì)證意見;另,對《民事上訴狀》中“一審法院以二被上訴人已申請了醫(yī)療事故鑒定為由認定其完成了舉證責任,不當”的觀點作補充闡述如下: ㈠二被上訴人單方申請醫(yī)療事故鑒定不符合《醫(yī)療事故處理條例》和《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》的相關(guān)規(guī)定。 根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》第二十條“衛(wèi)生行政部門接到醫(yī)療機構(gòu)關(guān)于重大醫(yī)療過失行為的報告或者醫(yī)療事故爭議當事人要求處理醫(yī)療事故爭議的申請后,對需要進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的,應當交由負責醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學會組織鑒定;醫(yī)患雙方協(xié)商解決醫(yī)療事故爭議,需要進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的,由雙方當事人共同委托負責醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學會組織鑒定”、《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》第九條“雙方當事人協(xié)商解決醫(yī)療事故爭議,需進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的,應共同書面委托醫(yī)療機構(gòu)所在地負責首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學會進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定”、第十條“縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門接到醫(yī)療機構(gòu)關(guān)于重大醫(yī)療過失行為的報告或者醫(yī)療事故爭議當事人要求處理醫(yī)療事故爭議的申請后,對需要進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的,應當書面移交負責首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學會組織鑒定”的規(guī)定,啟動醫(yī)療事故鑒定要么應由衛(wèi)生行政部門移交啟動,要么應由雙方當事人共同委托啟動(在醫(yī)患雙方協(xié)商解決醫(yī)療事故爭議時,不包括醫(yī)患雙方無法協(xié)商、訴訟解決時)。 ㈡盡管《最高人民法院關(guān)于參照<醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》中規(guī)定,“人民法院在民事審判中,根據(jù)當事人的申請或者依職權(quán)決定進行醫(yī)療事故司法鑒定的,交由條例所規(guī)定的醫(yī)學會組織鑒定”,但是當中還規(guī)定了“因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進行司法鑒定的,按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定”。上訴人認為,一審法院撇開上訴人選擇的醫(yī)療過錯訴由不決定進行醫(yī)療過錯鑒定,卻只根據(jù)二被上訴人的單方申請決定進行醫(yī)療事故鑒定,有袒護被上訴人的嫌疑。 ㈢一審卷中沒有二被上訴人按醫(yī)鑒辦要求(接到2011年10月13日《醫(yī)方提交醫(yī)療事故技術(shù)鑒定材料的函》通知之日起10日內(nèi)提交相關(guān)材料,見一審卷第25頁)提交材料的簽收單,在一審卷第49頁有上訴人一方提交材料的簽收單,足見上訴人一直在配合醫(yī)療事故技術(shù)鑒定,沒有配合的是二被上訴人,二被上訴人在醫(yī)鑒辦于2011年12月28日終止鑒定前沒有完成任何配合工作。 二、本案法律關(guān)系的性質(zhì)沒有由醫(yī)療損害責任糾紛轉(zhuǎn)化為合同糾紛。 ㈠本案上訴人主張的訴訟請求為判令二被上訴人連帶賠償上訴人a各項損失共計45049元,該實體權(quán)利僅是a一人的;上訴人b沒有主張任何實體權(quán)利。 ㈡合同具有相對性,僅對簽訂合同的當事人有約束力。上訴人a不是案外第三人e同上訴人b個人簽訂的《協(xié)議書》的當事人,《協(xié)議書》對a沒有約束力。 《協(xié)議書》上無a的簽字,無被上訴人c內(nèi)科診所的簽章、無被上訴人c的簽字。二被上訴人沒有提供證據(jù)證實a委托過b代表自己簽訂《協(xié)議書》,b也否認自己的簽字行為代表了a。法律上沒有子女可以當然代表父母簽訂協(xié)議的規(guī)定,被上訴人的一審代理人在一審代理詞中“甲方為b系d之子,其在協(xié)議書上簽名,按照習慣理應代表d家屬在該案上的態(tài)度,而且其實際上也是代表的d的全部家屬(見一審卷第113頁)”的說法,沒有任何事實根據(jù)、法律依據(jù)的支持,當中提到的所謂習慣只是其單方意愿、主觀臆測,習慣不能替代法律、也不等于證據(jù);b、a是兩個完全獨立的不同的民事主體,其說法悖逆了基本的法律常識。a本就沒有簽約,說a反悔、違約,也就失去了起碼的前提、根據(jù)。b沒有再行主張任何權(quán)利恰是其遵守《協(xié)議書》的直接表現(xiàn)。 ㈢被上訴人的一審代理人在一審代理詞中“在本案中,b和a之間應為連帶債權(quán)人,被告和任一人就本案的民事行為都應及于另一人(見一審卷第114頁)”的說法違反了民法通則第八十七條“債權(quán)人或者債務人一方人數(shù)為二人以上的,依照法律的規(guī)定或者當事人的約定,享有連帶權(quán)利的每個債權(quán)人,都有權(quán)要求債務人履行義務……”關(guān)于連帶債權(quán)的規(guī)定。按照法律的規(guī)定,連帶債權(quán)是指每個債權(quán)人都有權(quán)要求債務人履行義務,而非有權(quán)放棄權(quán)利或者免除、不再追究、減輕債務人的義務。本案中,b同案外人簽訂《協(xié)議書》的性質(zhì)是在放棄權(quán)利,而非主張權(quán)利,也非要求被上訴人履行法定義務,而且按照簽訂的《協(xié)議書》被上訴人也沒有履行其法定義務(僅是補償而非賠償了b2萬元)。假如二被上訴人確實依法、全面履行完畢了對二上訴人的法定賠償義務,a也不會再向二被上訴人主張任何權(quán)益。 三、被上訴人的一審代理人在一審代理詞中“現(xiàn)原告要求按醫(yī)療過錯處理本案,又要求被告承擔舉證責任(見一審卷第116頁)”,是法律賦予上訴人的權(quán)利,不是上訴人在刁難被上訴人。本案中,確立被上訴人承擔舉證責任,不是單因為上訴人的要求,而是在根本上是因為法律的明確規(guī)定(《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》在第四條第(八)項中明確規(guī)定,因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟,由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任)。被上訴人在一審當中,明知上訴人是以醫(yī)療過錯為由起訴、被上訴人負有相應舉證義務的情況下,不直接申請醫(yī)療過錯鑒定卻轉(zhuǎn)而申請醫(yī)療事故鑒定,根本沒有誠實信用地履行舉證義務,何談是善意行為?被上訴人無視法律規(guī)定極力推脫自己的舉證責任,凌駕于法律之上要求上訴人替代其舉證,才是真正刁難上訴人的行為。 四、被上訴人的一審代理人在一審代理詞中“根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》第31條之規(guī)定醫(yī)療事故鑒定的內(nèi)容是包括因果關(guān)系、過錯等內(nèi)容的(見一審卷第116頁)”,是對該條文的曲解,該條文中沒有出現(xiàn)“過錯”詞語,充其量只是在第二款中規(guī)定了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書應當包括醫(yī)療行為是否違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī),該規(guī)定不等于醫(yī)療事故鑒定包含了醫(yī)療過錯鑒定。醫(yī)療事故鑒定屬于行政鑒定,醫(yī)療過錯鑒定屬于司法鑒定;醫(yī)療事故鑒定由《醫(yī)療事故處理條例》所規(guī)定的醫(yī)學會組織鑒定,醫(yī)療過錯鑒定按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定。另外,眾所周知,不屬于醫(yī)療事故的情形也可能存在醫(yī)療過錯。 五、目前,足以認定二被上訴人在對d的診治行為中存在的過錯包括: ㈠在臨床診斷d“高血壓病,動脈硬化,腦供血不足”時應該意識到診所不具備治療如此嚴重病情的條件、單在診所輸液無法保證d的生命安全,但是二被告沒有意識到或者雖然意識到了但是未盡到必要的告知、說明義務,誤導了d沒有到大醫(yī)院進行治療,進而造成了d死亡后果的發(fā)生。經(jīng)過二級法院的審理,本案中沒有任何可以證實二被上訴人盡到了必要告知、說明義務的證據(jù)。 二被上訴人確定了“腦供血不足”,卻忽視了“心供血不足”,尸檢中“冠狀動脈硬化嚴重,阻塞管腔75%”可以證實d恰恰是心臟出了問題,這是二被上訴人的漏診。在字多的那份2010年4月27日的統(tǒng)一門診登記簿中添加記錄了心電圖正常,但做的心電圖自始沒有見到更沒有提供到庭。 高血壓病人是冠心病的高危人群,冠心病猝死是動脈粥樣硬化?。ㄔ谧侄嗟哪欠?010年4月27日的統(tǒng)一門診登記簿中記錄有“a硬化”)很容易出現(xiàn)的后果。被上訴人c作為專業(yè)的老大夫、被上訴人c內(nèi)科診所作為專業(yè)的醫(yī)療機構(gòu),都應該非常清楚這些常識,應該采取有效措施防范該嚴重后果的發(fā)生,但是二被上訴人沒有盡相應責任,而是一開就開了10日的普通軟化血管的藥,沒有針對嚴重的冠心病治療,重病輕治、大病小治,這是二被上訴人的誤診。 ㈡開具的醫(yī)療統(tǒng)一處方箋違法。二被上訴人開具的醫(yī)療統(tǒng)一處方箋字跡不清、存在勾劃情形,違反了衛(wèi)生部《處方管理辦法》第六條處方書寫應當符合第(三)項規(guī)則“字跡清楚,不得涂改;如需修改,應當在修改處簽名并注明修改日期”的規(guī)定;該處方用量10日,超過7日(d恰是在第7日出現(xiàn)的死亡后果)用量卻沒有注明理由,違反了《處方管理辦法》第十九條第一款“處方一般不得超過7日用量;急診處方一般不得超過3日用量;對于某些慢性病、老年病或特殊情況,處方用量可適當延長,但醫(yī)師應當注明理由”的規(guī)定。 ㈢偽造了病歷資料,病歷中的內(nèi)容前后沖突矛盾。2010年4月27日的統(tǒng)一門診登記簿出現(xiàn)了兩種版本;2010年5月3日的統(tǒng)一門診登記簿記錄內(nèi)容存在沖突矛盾(記錄中“靜脈開放給藥,一直急救到上午8:40家屬到場,送急救中心”、左上邊卻又記錄“上午8:41消心痛1#舌下”,在時間上急救到了上午8:40與上午8:41消心痛1#舌下存在矛盾沖突);記錄心電圖正常的憑據(jù)沒有;搶救記錄中有靜脈開放給藥,但尸體解剖中未得到曾經(jīng)靜脈開放給藥(c于2010年5月14日曾承認過輸?shù)膬H是葡萄糖)的印證,假如給了給的藥也沒有記錄名稱。 按照醫(yī)療常識,心肺復蘇建立通道,應輸鹽水而不是葡萄糖。但是,在對d的搶救過程中是一直輸著葡萄糖的。輸液瓶是當日九點十分抬人時f拔的(輸液瓶2010年5月14日封在了診所,內(nèi)有b和c的共同簽字,c當時承認是搶救剩的葡萄糖,未加任何藥)。另外,危重病人應該嚴格控制藥量和滴速,被上訴人c內(nèi)科診所沒有輸液計量泵,無法排除滴速過快、空氣栓塞、劑量大幅超標等加速d血管痙攣,促進急性心肌缺血,造成嚴重心率失常和心力衰竭的事實。 ㈣二被上訴人關(guān)于有的病歷是憑記憶寫的、隨手所寫的的說法,本身就不符合《病歷書寫基本規(guī)范》第三條“病歷書寫應當客觀、真實、準確、及時、完整、規(guī)范”的規(guī)定。病歷應該是隨手可拿,不是隨手可寫。在一審卷第104頁,二被上訴人的一審代理人質(zhì)證時陳述“憑記憶寫了一份,沒找到病歷,隨手寫了一份用藥的”;在一審卷第107頁,被上訴人c內(nèi)科診所的護士f當庭陳述“病歷,c很忙就隨手寫了一下”。 ㈤在字多的那份2010年4月27日的統(tǒng)一門診登記簿中有“口服硝苯地平”、“阿替洛爾”的記錄,但根據(jù)醫(yī)學常識,嚴重冠狀動脈狹窄病人服用硝苯地平后,降壓會導致反射性交感興奮而心率加快,促進心肌梗死的發(fā)生。與阿替洛爾合用,會造成充血性心力衰竭,尤其主動脈嚴重狹窄者禁用,大劑量可致心臟停博,引起死亡。阿替洛爾對于房室傳導阻滯者禁用,大劑量可致心臟停博,引起死亡。兩種藥都會造成低血壓,低血壓是動脈硬化病人的大忌。 ㈥搶救第一時間沒用消心痛,放棄搶救后再用,違法了《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第三十一條“醫(yī)療機構(gòu)對危重病人應當立即搶救。對限于設備或者技術(shù)條件不能診治的病人,應當及時轉(zhuǎn)診”的規(guī)定。 ㈦被上訴人c內(nèi)科診所屬于營利性醫(yī)療機構(gòu),但未提供營業(yè)執(zhí)照,涉嫌無照經(jīng)營。違反了《國家工商行政管理總局關(guān)于個體診所和個人行醫(yī)登記管理有關(guān)問題的答復》中“單位或個人設立營利性醫(yī)療機構(gòu),在取得相關(guān)審批文件后應當辦理工商登記。對經(jīng)衛(wèi)生行政部門核定為營利性醫(yī)療機構(gòu),但未辦理工商登記的單位或個人開展醫(yī)療經(jīng)營活動的,工商行政管理機關(guān)依照《無照經(jīng)營查處取締辦法》的職責分工進行查處”的規(guī)定。假如其遵守法律規(guī)章,不進行經(jīng)營,d就不會在其處治療。 六、民法通則第一百一十九條規(guī)定,“侵害公民身體造成傷害的,應當賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用;造成死亡的,并應當支付喪葬費、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費等費用”;第一百三十條規(guī)定,“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的,應當承擔連帶責任”。依照該二條規(guī)定,得出的結(jié)論應當是支持上訴人的訴訟請求,而非是一審法院得出的駁回上訴人的訴訟請求。 綜合以上,懇請二審人民法院依法改判支持上訴人的上訴請求。 訴訟代理人:河北樹仁律師事務所律師 高宏圖 2012年7月30日 二審《民事調(diào)解書》見:http://blog.sina.com.cn/s/blog_492187cf0101a8fv.html?! ≡u議: 本案從立案到結(jié)案,歷時一年七個月,在醫(yī)療損害賠償糾紛的案件中周期不算很長,但這個案件進行地相當不容易?! ×笗r,b本就沒有參加訴訟的意思,而保定市南市區(qū)人民法院出于案結(jié)事了的考慮要求b以共同原告的身份參與訴訟。當初,保定市南市區(qū)人民法院口頭提出b參與訴訟后可以撤訴,但后來卻駁回了b的撤訴請求。 案件一審過程中,有些人就本案的法律適用問題是存在一定誤解的。當事人對案件的審理結(jié)果在一審開庭后抱有非常樂觀的預期,然而不幸的是一審的判決結(jié)果卻讓當事人瞠了目結(jié)了舌。 保定律師一直認為自己當事人的訴訟請求依法應當?shù)玫街С?,盡管本著和諧的大原則保定律師自一審就建議可以調(diào)解結(jié)案。二審中,在不具備調(diào)解基礎、前幕的條件下,最終調(diào)解成功,從反面印證了一審判決的不妥,同時也展現(xiàn)了保定市中級人民法院主辦法官的辦案藝術(shù)和能力! 人爭一口氣,佛爭一炷香,當事人有時不是在為純粹的利益抗爭,自始至終當事人都很信任保定律師,這是對保定律師最大的壓力和動力。作為一名律師,曾經(jīng)想著盡量成為和事老,曾經(jīng)想著盡量征得所有人的認同,但誰也掌控不了別人(原告、被告、法官)的思維,工作中律師也難免要承受一些誤解,幸好時間和實踐能夠檢驗、證明一切!

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