0571-22931819
標(biāo)簽： 工作
員工遭遇逆向勞務(wù)派遣 工作年限被判連續(xù)計(jì)算
2016-12-30 08:00:23
無(wú)憂保
【案情簡(jiǎn)介】2007年1月李某到中國(guó)某通信有限公司鄭州市分公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)：某通信公司)上班，任客戶經(jīng)理一職。2007年11月在某通信公司的安排下李某與河南某人力資源管理有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)：某人力公司)簽訂勞動(dòng)合同，2011年6月1日在與某人力公司勞動(dòng)合同未到期的情況下，某通信公司為方便管理，又讓李某與某人力公司解除勞動(dòng)合同，同時(shí)與河南某信息技術(shù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)：某信息公司)簽訂勞動(dòng)合同，終止時(shí)間為2013年12月31日。2012年2月由于某通信公司不在為李某及其同事提供辦公場(chǎng)所和業(yè)務(wù)支撐，李某等人開(kāi)始待崗，在此期間，她們一直在與某通信公司的領(lǐng)導(dǎo)溝通安排工作。2012年8月份李某發(fā)現(xiàn)某信息公司已停交其社會(huì)保險(xiǎn)，遂向鄭州市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁。申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁后，鄭州市勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)于2012年12月4日裁決某信息公司支付李某2012年6、7月份工資1488元，違法解除勞動(dòng)合同賠償金5403元。李某不服仲裁裁決，向鄭州市金水區(qū)人民法院提起訴訟，后法院判決某信息公司支付李某2012年6、7月份工資1488元，違法解除勞動(dòng)合同賠償金4762.5元。由于勞動(dòng)仲裁和一審判決都只計(jì)算了李某在某信息公司的工作年限，李某不服，向鄭州市中級(jí)人民法院提起上訴，后二審法院依法改判某信息公司支付李某2012年6、7月份工資1488元，違法解除勞動(dòng)合同賠償金21971.4元。【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)有兩個(gè)：一是李某在三個(gè)公司的工作年限能否連續(xù)計(jì)算，因?yàn)楸景钢欣钅车墓ぷ髂晗迣⒅苯佑绊戀r償金的數(shù)額。二是某通信公司與兩家勞務(wù)派遣公司是勞務(wù)派遣用工還是業(yè)務(wù)外包關(guān)系，如果是勞務(wù)派遣用工要承擔(dān)連帶責(zé)任，如果是業(yè)務(wù)外包將不用承擔(dān)責(zé)任?！巨k案經(jīng)過(guò)】一、勞動(dòng)仲裁：本案當(dāng)事人李某于2012年9月10日向工作站申請(qǐng)法律援助，援助律師受理案件后，經(jīng)過(guò)仔細(xì)研究發(fā)現(xiàn)，本案中李某的勞動(dòng)關(guān)系存在三個(gè)階段，即2007年1月至2007年10月31日期間，其與某通信公司存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系;2007年11月至2011年5月31日，其與某人力公司簽訂勞動(dòng)合同;2011年6月1日與某信息公司簽訂勞動(dòng)合同，到期時(shí)間為2013年12月31日。由于某信息公司于2012年7月31日停交了李某的社會(huì)保險(xiǎn)，援助律師認(rèn)為認(rèn)定某信息公司違法解除勞動(dòng)合同應(yīng)該沒(méi)有問(wèn)題，但李某與某信息公司的勞動(dòng)關(guān)系只存續(xù)一年多時(shí)間，就算是認(rèn)定某信息公司違法解除勞動(dòng)合同，李某也只能依法得到3個(gè)月月工資標(biāo)準(zhǔn)的賠償金。如果認(rèn)定李某的工作年限自2007年1月開(kāi)始就能得到12個(gè)月月工資標(biāo)準(zhǔn)的賠償金。2012年11月12日鄭州市勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)進(jìn)行了開(kāi)庭審理，鑒于本案中李某工作年限的重要性，援助律師著重就李某的工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算發(fā)表了代理意見(jiàn)。援助律師指出李某是在與某通信公司存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的情況下，被安排與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同，后又逆向派遣至某通信公司，根據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十條規(guī)定，勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限。被申請(qǐng)人某通信公司辯稱(chēng)：申請(qǐng)人與我公司不存在勞動(dòng)關(guān)系，雙方也從未建立勞動(dòng)關(guān)系，申請(qǐng)人的仲裁請(qǐng)求沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，不應(yīng)支持。并向仲裁庭出示了與某人力公司、某信息公司簽訂的《業(yè)務(wù)外包協(xié)議》。被申請(qǐng)人某信息公司辯稱(chēng)：申請(qǐng)人與我公司自2011年6月1日建立勞動(dòng)關(guān)系。雙方勞動(dòng)關(guān)系解除是因?yàn)樯暾?qǐng)人從2012年1月1日起長(zhǎng)期曠工，拒不上班，嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律，我公司不應(yīng)支付申請(qǐng)人任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。我公司不拖欠申請(qǐng)人任何工資、費(fèi)用，請(qǐng)求仲裁庭駁回申請(qǐng)人對(duì)我公司的仲裁請(qǐng)求。被申請(qǐng)人某人力公司辯稱(chēng)：申請(qǐng)人自2011年6月1日與我公司解除勞動(dòng)合同。按照規(guī)定，自申請(qǐng)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起1年內(nèi)提起勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁。申請(qǐng)人提起仲裁的時(shí)間是2012年9月，其請(qǐng)求事項(xiàng)已超過(guò)時(shí)效，應(yīng)當(dāng)駁回申請(qǐng)人對(duì)我公司的仲裁請(qǐng)求。2012年12月4日，鄭州市勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)做出裁決，裁決某信息公司支付李某2012年6、7月份工資1488元，違法解除勞動(dòng)合同賠償金5403元。二、一審階段：由于仲裁裁決沒(méi)有將李某的工作年限進(jìn)行連續(xù)計(jì)算，李某不服勞動(dòng)仲裁裁決，于2012年12月13日向鄭州市金水區(qū)人民法院提起訴訟。2013年1月29日鄭州市金水區(qū)人民法院進(jìn)行了開(kāi)庭審理，援助律師再次針對(duì)李某的工作年限是否應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算進(jìn)行了重點(diǎn)闡述，指出李某是先到某通信公司上班，是在某通信公司的安排下才與某人力公司簽訂的勞動(dòng)合同，也是在某通信公司的要求下與某人力公司解除勞動(dòng)合同，又與某信息公司簽訂的勞動(dòng)合同，自己一直在某通信公司上班，既沒(méi)有必要與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同，也不符合生活常理。根據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十條和最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(四)第五條的規(guī)定，李某是因非本人原因由原用人單位被安排到新用人單位工作，由于原用人單位解除勞動(dòng)合同沒(méi)有支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，李某的工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算。三名被告的代理人在庭審中發(fā)表了與勞動(dòng)仲裁階段基本相同的觀點(diǎn)，全部要求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。鄭州市金水區(qū)人民法院認(rèn)為：原告提供的《上海浦東發(fā)展銀行有限公司個(gè)人憑證項(xiàng)下指定活期賬戶歷史交易明細(xì)清單》，不顯示被告某通信公司向原告支付的是工資，無(wú)法確認(rèn)原告與被告某通信公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系。2007年10月28日，原告與被告某人力公司簽訂勞動(dòng)合同，雙方建立勞動(dòng)關(guān)系。2011年6月1日，雙方解除勞動(dòng)合同，同日，原告與某信息公司簽訂勞動(dòng)合同，與某信息公司之間建立勞動(dòng)關(guān)系。某信息公司稱(chēng)原告自2012年1月不到崗，存在曠工行為，被告某通信公司稱(chēng)原告自2012年1月1日起不再上班，是因?yàn)楣緝?nèi)部業(yè)務(wù)調(diào)整，不再需要原告這一批業(yè)務(wù)外包工。故某信息公司稱(chēng)原告存在曠工，證據(jù)不足，某信息公司以原告曠工為由解除勞動(dòng)合同，屬于違法解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)向原告支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金。結(jié)合原告與某信息公司的訴辯，應(yīng)認(rèn)定某信息公司與原告于2012年7月底解除勞動(dòng)合同。原告2011年8月至2012年7月的平均工資為1587.5元【(618.6+2499.7+3627.95+4367.94+992×8)/12】。某信息公司應(yīng)向原告支付的違法解除勞動(dòng)合同賠償金應(yīng)為4762.5元(1587.5×1.5×2)。原告稱(chēng)某信息公司應(yīng)補(bǔ)發(fā)其2012年6月份工資496元，補(bǔ)發(fā)7月份工資992元，某信息公司作為用人單位未就工資數(shù)額及工資是否已經(jīng)發(fā)放舉出證據(jù)，原告的該訴訟請(qǐng)求，本院予以支持。2013年3月8日鄭州市金水區(qū)人民法院判決：被告某信息公司支付原告李某2012年6月、7月工資1488元，支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金4762.5元。三、二審階段：一審判決后，李某和某信息公司均不服一審判決，分別向鄭州市中級(jí)人民法院提起上訴，援助律師在上訴狀中就以下幾方面進(jìn)行了詳細(xì)論述：一、上訴人的工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(四)》第五條及《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十條規(guī)定，勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，新用人單位向勞動(dòng)者提出解除、終止勞動(dòng)合同，在計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金的工作年限時(shí)，勞動(dòng)者請(qǐng)求把在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位工作年限的，人民法院應(yīng)予支持。本案中上訴人自2007年1月至2012年7月31日一直在被告某通信公司上班，工作場(chǎng)所、工作崗位一直都未變更。上訴人在一審中提供了與某通信公司副總的錄音及證人證言來(lái)證明上訴人是在被上訴人某通信公司的安排下與另外二被上訴人簽訂勞動(dòng)合同，一審法院對(duì)上訴人提供的錄音證據(jù)予以采信，但卻不連續(xù)計(jì)算工作年限，明顯與事實(shí)不符，自相矛盾。二、一審判決中賠償金月工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算錯(cuò)誤根據(jù)上訴人在一審中提供的工資打卡記錄(證據(jù)3：中國(guó)銀行明細(xì)單)，上面明確顯示上訴人2011年8月至2012年7月的工資分別為：618.6元、2499.7元、3627.95元、4367.94元、1650.79元、1784.56元、1524.63元、1523.07元、1398.21元、2012年5月工資發(fā)現(xiàn)金1620元，2012年6月份領(lǐng)部分現(xiàn)金914元，欠496元，2012年7月份領(lǐng)現(xiàn)金616元，欠992元。一審法院對(duì)上訴人提供的證據(jù)3予以采信，卻將上訴人2011年12月至2012年7月份之間的工資都按992元計(jì)算明顯錯(cuò)誤。三、被上訴人之間應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任《勞動(dòng)合同法》第九十二條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門(mén)和其他有關(guān)主管部門(mén)責(zé)令改正;情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門(mén)吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照;給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！秳趧?dòng)合同法實(shí)施條例》第三十五條規(guī)定用工單位違反勞動(dòng)合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門(mén)和其他有關(guān)主管部門(mén)責(zé)令改正;情節(jié)嚴(yán)重的，以每位被派遣勞動(dòng)者1000元以上5000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款;給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。上訴人于2007年1月起應(yīng)聘到某通信公司，某通信公司本應(yīng)履行用人單位義務(wù)，按照法律規(guī)定與上訴人簽訂勞動(dòng)合同，但某通信公司卻故意逃避法律責(zé)任，違反勞動(dòng)合同法第66條在臨時(shí)性、輔助性、替代性工作崗位實(shí)施勞務(wù)派遣的規(guī)定，采用逆向派遣的方式，找來(lái)兩家勞務(wù)派遣公司，讓上訴人與其簽訂勞動(dòng)合同。某信息公司未按照勞動(dòng)合同法的規(guī)定與用工單位即某通信公司簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，與上訴人簽訂的勞動(dòng)合同也未載明勞動(dòng)者的用工單位及派遣期限、工作崗位等。與上訴人簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同卻不嚴(yán)格履行合同義務(wù)，在勞動(dòng)合同未到期的情況下停交社會(huì)保險(xiǎn)，非法解除與上訴人的勞動(dòng)關(guān)系，且拒絕支付上訴人2012年6月、7月份工資，損害了上訴人的利益。2013年7月16日鄭州市中級(jí)人民法院進(jìn)行開(kāi)庭審理，援助律師仍圍繞工作年限的問(wèn)題進(jìn)行了詳細(xì)論述，并在庭后及時(shí)提交了詳盡的代理詞。由于該案牽扯到人數(shù)眾多，且勞動(dòng)關(guān)系復(fù)雜，承辦法官在合議庭合議后仍不能做出決定，后案件上報(bào)到法院審判委員會(huì)集體討論，最終于2013年11月18日做出終審判決?！九袥Q結(jié)果】鄭州市中級(jí)人民法院認(rèn)為：一、《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十三條規(guī)定：因用人單位作出的開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。本案中，上訴人李某與上訴人某信息公司于2011年6月1日簽訂勞動(dòng)合同，合同期為2011年6月1日至2013年12月31日，合同簽訂后，上訴人某信息公司每月向上訴人李某發(fā)放工資，2012年7月31日上訴人某信息公司為上訴人李某辦理失業(yè)保險(xiǎn)金申領(lǐng)手續(xù)，上訴人李某與上訴人某信息公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系。作為用人單位，上訴人某信息公司應(yīng)當(dāng)對(duì)解除與上訴人李某之間的勞動(dòng)關(guān)系的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，對(duì)此，上訴人某信息公司在一、二審程序中均未提交有效證據(jù)予以證明，故上訴人某信息公司稱(chēng)其與上訴人李某之間不存在勞動(dòng)關(guān)系且不應(yīng)支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金，理由不能成立，本院不予采納。二、《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(四)》第五條規(guī)定，勞動(dòng)者非本因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，新用人單位向勞動(dòng)者提出解除、終止勞動(dòng)合同，在計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金的工作年限時(shí)，勞動(dòng)者請(qǐng)求把在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位工作年限的，人民法院應(yīng)予支持。上訴人李某自2007年1月起，一直在被上訴人某通信公司的經(jīng)營(yíng)地點(diǎn)工作，期間雖先后與被上訴人某人力公司、上訴人某信息公司簽訂勞動(dòng)合同，但并非其本人原因所致，且被上訴人某人力公司與上訴人李某解除勞動(dòng)合同時(shí)，并未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，故上訴人李某主張工作年限連續(xù)計(jì)算，理由成立，本院予以支持，上訴人李某工作年限自2007年1月超，計(jì)算至2012年7月，共計(jì)5年7個(gè)月。三、上訴人李某在一審中提交的中國(guó)銀行明細(xì)單顯示，其2011年8月至2012年4月的工資分別為618.6元、2499.7元、3627.95元、4367.94元、1650.79元、1784.56元、1524.63元、1523.07元、1398.21元，上訴人李某與上訴人某信息公司簽訂的勞動(dòng)合同約定，上訴人李某執(zhí)行基薪加績(jī)效的工資制度，上訴人李某的基礎(chǔ)薪酬為992元，上訴人李某主張上訴人某信息公司應(yīng)補(bǔ)發(fā)其2012年6月工資496元、7月份工資992元，上訴人某信息公司在一、二審中均未提交證據(jù)證明上訴人李某工資的具體數(shù)額及其已向上訴人李某足額發(fā)放工資，依法應(yīng)承擔(dān)不利后果，故本院認(rèn)定上訴人李某與上訴某信息公司解除勞動(dòng)關(guān)系前十二個(gè)月的平均工資，即2011年8月至2012年7月平均工資為1830.95元【(618.6+2499.7+3627.95+4367.94+1650.79+1784.56+1524.63+1523.07+1398.21+992×3)/12】，上訴人某信息公司應(yīng)當(dāng)向上訴人李某支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金21971.4元(1830.95×6×2)。四、被上訴人某通信公司與上訴人某信息公司及被上訴人某人力公司簽訂的業(yè)務(wù)外包協(xié)議約定，外包所需人員由上訴人某信息公司及被上訴人某人力公司統(tǒng)一招用、培訓(xùn)、建立勞動(dòng)關(guān)系并進(jìn)行人事管理，上訴人李某與被上訴人某人力公司的勞動(dòng)合同于2011年6月1日協(xié)議解除，上訴人李某稱(chēng)被上訴人某通信公司與上訴人某信息公司及被上訴人某人力公司系勞務(wù)派遣關(guān)系，被上訴人某通信公司及被上訴人某人力公司應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，證據(jù)不足，該上訴理由不能成立，本院不予采納。綜上，上訴人李某的上訴理由部分成立，對(duì)其上訴請(qǐng)求合理部分，本院予以支持，上訴人某信息公司的上訴理由均不能成立，對(duì)其上訴請(qǐng)求，本院不予支持。原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，部分處理不當(dāng)，依法應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第(二)項(xiàng)之規(guī)定，經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，判決如下：一、撤銷(xiāo)鄭州市金水區(qū)人民法院(2012)金民一初字第4490號(hào)民事判決書(shū);二、上訴人某信息公司支付上訴人李某2012年6、7月份工資1488元，違法解除勞動(dòng)合同賠償金21971.4元?！韭蓭熓钟洝勘景钢欣钅匙畛鯌?yīng)聘到某通信公司，盡管雙方?jīng)]有簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，但已形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。為了規(guī)避2008年1月1日即將實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》，轉(zhuǎn)嫁用工風(fēng)險(xiǎn)，某通信公司安排李某與從事勞務(wù)派遣的某人力公司簽訂勞動(dòng)合同，李某作為某人力公司的員工仍在某通信公司的營(yíng)業(yè)廳上班。2011年6月為了方便管理又讓李某與某信息公司簽訂勞動(dòng)合同，李某的工作崗位及工作地點(diǎn)自始至終沒(méi)有變化，但某通信公司卻從原來(lái)的用人單位轉(zhuǎn)變成實(shí)際上的用工單位，這種用工方式完全符合勞務(wù)派遣的用工形式，并且是一種逆向勞務(wù)派遣。通過(guò)援助律師的努力，本案中的核心問(wèn)題工作年限得以連續(xù)計(jì)算，充分維護(hù)了勞動(dòng)者的權(quán)益。但援助律師認(rèn)為某通信公司雖然與兩家勞務(wù)派遣公司簽訂了業(yè)務(wù)外包協(xié)議，其實(shí)質(zhì)仍然是勞務(wù)派遣用工的觀點(diǎn)沒(méi)有得到二審法官的采納，盡管是不是勞務(wù)派遣對(duì)結(jié)果的影響不大，但仍覺(jué)得有一點(diǎn)遺憾。好在2014年3月1日實(shí)施的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》已注意到這一現(xiàn)象，在第二十七條明確規(guī)定，用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，按照本規(guī)定處理。上述條文的規(guī)定，已經(jīng)充分說(shuō)明援助律師代理意見(jiàn)的正確性，也必將進(jìn)一步規(guī)范企業(yè)的用工方式。
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