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胡某訴福建某鋼結(jié)構(gòu)工程有限公司昆明分公司勞動爭議糾紛案
2017-01-03 08:00:13
無憂保
胡某訴福建某鋼結(jié)構(gòu)工程有限公司昆明分公司勞動爭議糾紛案代 理 詞昆明市五華區(qū)人民法院：北京盈科(昆明)律師事務(wù)所接受福建某鋼結(jié)構(gòu)工程有限公司昆明分公司的委托，指派游本春律師胡某訴福建某鋼結(jié)構(gòu)工程有限公司昆明分公司勞動爭議糾紛一案中被告的訴訟代理人，參與本案的訴訟，經(jīng)詳細(xì)了解相關(guān)事實(shí)、查閱相關(guān)材料，并結(jié)合庭審實(shí)際情況，代理人發(fā)表意見如下：一、關(guān)于被告訴訟主體問題，代理人認(rèn)為被告福建某鋼結(jié)構(gòu)工程有限公司昆明分公司(以下簡稱昆明分公司)并不是真正的被告，原告胡興武不應(yīng)以昆明分公司為被告提起仲裁或訴訟。理由如下：1、原告胡某系福建某鋼結(jié)構(gòu)工程有限公司招錄的員工，并非昆明分公司招錄的員工。因?yàn)楣鹿拾l(fā)生在先，昆明分公司成立并取得營業(yè)執(zhí)照發(fā)生在后。根據(jù)《民事訴訟法》以及最高法院的《民訴意見》，法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，以設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人。而庭審時(shí)已經(jīng)知道，昆明分公司系2007年8月6日才成立，而原告系2007年3月28日發(fā)生的工傷事故，也就是說，工傷事故發(fā)生時(shí)昆明分公里還沒有成立，此時(shí)的胡某只可能和總公司本身即福建某鋼結(jié)構(gòu)工程有限公司建立勞動關(guān)系，也只可能以當(dāng)時(shí)的法人即福建某鋼結(jié)構(gòu)工程有限公司為當(dāng)事人，進(jìn)行仲裁和訴訟，而不能以當(dāng)時(shí)還不存在的昆明分公司為被告。2、即使仲裁階段和訴訟開庭當(dāng)時(shí)，雙方和仲裁委員會甚至法院均忽略了這個(gè)問題或均未發(fā)現(xiàn)這個(gè)問題，但只要現(xiàn)在已發(fā)現(xiàn)這個(gè)問題或事后發(fā)現(xiàn)了這個(gè)問題，也應(yīng)該及時(shí)予以糾正，而不是一錯(cuò)再錯(cuò)，任由錯(cuò)誤發(fā)展下去，從而導(dǎo)致訴訟資源及時(shí)間、成本方面不必要的拖延和浪費(fèi)。二、關(guān)于舉證責(zé)任方面，被告認(rèn)為一味要求被告提供原告工傷事故發(fā)生前12個(gè)月的工資領(lǐng)取情況是不現(xiàn)實(shí)的，也是苛刻的，理由如下：1、正因?yàn)榍懊嫠f，原告并非被告招錄的員工，其事故發(fā)生時(shí)被告還沒有成立，所以，被告昆明分公司不可能掌握有原告的工資資料。2、即使原告是被告招錄的員工，就算是在被告成立后發(fā)生的工傷，根據(jù)我國勞動部頒發(fā)的【1994】489號文件即《工資支付暫行規(guī)定》第六條第三款的規(guī)定，員工的工資檔案也只需保存兩年，只要不低于兩年就不違法，兩年以后公司可以不再保存。具體到本案，原告是2007年3月28日發(fā)生的工傷，并于2009年6月才提起仲裁，距今早已超過兩年有余，要說其工傷發(fā)生前12個(gè)月的工資分別是多少，更是非常遙遠(yuǎn)，用人單位即使提供不出當(dāng)時(shí)的工資情況，完全情有可原，連法律法規(guī)的制定者都能充分理解，相信法院也能理解，不應(yīng)過分苛求。若用人單位能提供其同崗位最近一、兩年的職工平均工資情況，應(yīng)該能得到采納，即使不采納，也應(yīng)該能作為合理的參考，不宜簡單否決了事。三、關(guān)于適用法律的問題，代理人認(rèn)為，我國對工傷和普通的人身傷害向來是區(qū)別對待的，對于工傷糾紛方面的法律法規(guī)，主要是依賴勞動法律體系來建立的，而對于普通人身損害賠償糾紛，則主要依賴民法體系來建立的，所以，對于工資應(yīng)如何確認(rèn)的問題，當(dāng)然應(yīng)依據(jù)勞動法律法規(guī)來確定，而不是其他民事法律法規(guī)和司法解釋。而根據(jù)我國《勞動合同法》第18條的規(guī)定，對于勞動報(bào)酬約定不明、又沒有簽訂集體勞動合同的，只能適用同工同酬原則。而不是直接適用國家其他法律法規(guī)。即使是適用其他法律法規(guī)，也是不得已的選擇，僅是參考而已，若按國有單位在崗職工平均工資計(jì)算，也夠可以了，也不宜直接參照制造業(yè)在崗職工的行業(yè)工資，因?yàn)檫@又涉及到行業(yè)的鑒定和認(rèn)證問題，目前也沒有那個(gè)法律法規(guī)規(guī)定被告即福建某鋼結(jié)構(gòu)工程有限公司所涉及的鋼結(jié)構(gòu)工程是屬于制造業(yè)!具體到本案，工傷事故發(fā)生時(shí)是2007年，而上年度即06年的統(tǒng)籌工資為20017元/年，若參照用于工傷，則根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，職工的本人工資低于統(tǒng)籌地職平工資的60%時(shí)，應(yīng)按職平工資的60%計(jì)算本本人工資。而20017元/年÷12個(gè)月=1668.08元/月，而1668.08×60%=1000.85元，由于事實(shí)上被告同崗?fù)旯べY水平為1017元，已經(jīng)高于職平工資的60%即1000.85元，所以，按1017元計(jì)算其一次性傷殘補(bǔ)助金和停工留薪期待遇并沒有任何不妥。四、關(guān)于停工留薪期的計(jì)算問題，代理人已經(jīng)在證據(jù)清單中第二組證據(jù)的“證明內(nèi)容”一欄有所說明，應(yīng)該計(jì)算20.8個(gè)月，在此不再贅敘，也應(yīng)該以1017元月薪計(jì)算，則為1017×20.8個(gè)月=21153.6元。五、關(guān)于一次性就業(yè)補(bǔ)助金和一次性醫(yī)療補(bǔ)助金，同樣由于云南省公布的08年職平工資為24030元/年，則一次性就業(yè)補(bǔ)助金為12個(gè)月職平工資，為24030元，而一次性醫(yī)療補(bǔ)助金為2個(gè)月職平工資，為24030元/年÷12個(gè)月×2個(gè)月=4005元。六、關(guān)于第一次出院后至二次手術(shù)入院前的這段康復(fù)時(shí)間的護(hù)理費(fèi)的計(jì)算問題，代理人認(rèn)為原告的主張沒有任何事實(shí)依據(jù)。理由是：出院時(shí)，醫(yī)囑上沒有任何關(guān)于“仍需要幾人護(hù)理”的記載，原告也沒有另行取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)的任何護(hù)理證明，而“護(hù)理”是針對生活不能自理而設(shè)定的，根據(jù)我國《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》總則中關(guān)于“生活自理”的規(guī)定，其范圍主要包括五項(xiàng)：1)進(jìn)食;2)翻身;3)大、小便;4)穿衣、洗漱;5)自我移動。只有上述任何一項(xiàng)或幾項(xiàng)不能自理的情況下，才會有護(hù)理的必要性，而原告不但沒有醫(yī)囑證明，即使根據(jù)常理推斷，一個(gè)沒有截肢、沒有癱瘓、又已經(jīng)經(jīng)過有效醫(yī)治并出院進(jìn)入康復(fù)期的患者，是不需要繼續(xù)專人護(hù)理的，而后面的二次手術(shù)只是把相對已經(jīng)康復(fù)的病人的器械予以摘除而已，此時(shí)只有傷情已經(jīng)基本康復(fù)，才需要摘除，并非病情的惡化，所以，從第一次醫(yī)療出院到二次手術(shù)入院前這段時(shí)間，在缺乏醫(yī)囑證明的情況下，是不應(yīng)該繼續(xù)計(jì)算護(hù)理費(fèi)的，至于誤工費(fèi)，已經(jīng)由停工留薪期待遇取代了。七、關(guān)于伙食補(bǔ)助費(fèi)的問題，代理人認(rèn)為原本應(yīng)按用人單位出差伙食補(bǔ)助的70%計(jì)算，由于用人單位制定的出差伙食標(biāo)準(zhǔn)才15元每天，70%就更少了，為了體現(xiàn)人道，被告同意按國家公務(wù)員標(biāo)準(zhǔn)支付伙食補(bǔ)助費(fèi)，即2007年住院的98天期間按15元每天計(jì)算，2009年住院的6天期間按50元每天計(jì)算，則總共不過1770元。八、至于原告所領(lǐng)取的“生活費(fèi)”，雖然原告自始不承認(rèn)其為工資，但代理人認(rèn)為應(yīng)從其給付目的、作用上來區(qū)分它的真正性質(zhì)，而不是從當(dāng)事人自定的名稱來理解，從當(dāng)事人訴狀的描述上就可看出，被告之所以給付生活費(fèi)，是由于原告缺乏生活來源，為了彌補(bǔ)生活來源的缺失，從而與被告協(xié)商一致進(jìn)行給付的結(jié)果，既然其本身的目的和作用就是解決生活來源問題，而原告的主要生活來源又是來自工資，所以，其實(shí)質(zhì)當(dāng)然就是停工工資。原告主張停工留薪待遇時(shí)理應(yīng)扣除已經(jīng)支付的部分，否則就是重復(fù)主張。九、最后，代理人認(rèn)為，不管原告怎樣主張，其主張的范圍不能超過工傷待遇規(guī)定的項(xiàng)目范圍和賠償數(shù)額，也不能對被告已經(jīng)支付的費(fèi)用視而不見，將相關(guān)賠償項(xiàng)目和被告已經(jīng)支付的費(fèi)用割裂開來，對已經(jīng)支付部分避而不談或者不同意從整體應(yīng)支付的數(shù)額中予以扣除。這有違誠實(shí)信用原則。代理人認(rèn)為，不管被告以何種名義支付，只要是基于工傷原因而支付的費(fèi)用，均應(yīng)在總應(yīng)付費(fèi)用中予以扣除，根據(jù)工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定，九級工傷待遇總共只包括如下8個(gè)項(xiàng)目：1、醫(yī)療費(fèi)(包括后期醫(yī)療費(fèi))，因本案中已全部由被告直接對醫(yī)院支付，原告沒有支付一分錢，所以，本案可以不再另計(jì)。2、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)：上面已經(jīng)計(jì)算過為1770元。3、住院期間護(hù)理費(fèi)：原告主張的是50元每天，1500元每月，被告也同意按50元每天計(jì)算，則總共住院104天，共計(jì)5200元。4、停工留薪期待遇：為1017元×20.8個(gè)月=21153.6元;5、一次性傷殘補(bǔ)助金：為1017元×8個(gè)月=8136元。6、一次性醫(yī)療補(bǔ)助金：上面已經(jīng)算過了，為4005元。7、一次性就業(yè)補(bǔ)助金：上面已經(jīng)算過了，為24030元。8、傷殘等級鑒定費(fèi)：300元。以上2～8項(xiàng)，共計(jì)應(yīng)支付：1770+5200+21153.6+8136+4005+24030+300=64594.6元。而被告實(shí)際已經(jīng)支付的費(fèi)用有：30975.3元，即使扣除不予認(rèn)可的200元，也有30775.3元，具體如下：被告提交的第三組證據(jù)資料證明已支付5700元，只有200元不予承認(rèn)。第四組證據(jù)資料雖然不齊全，但原被告均承認(rèn)已從2007年7月3日出院后到2009年6月止，已以生活費(fèi)名義支付：16800元。第四組證據(jù)資料證明原+告以買副食品、生活用品的名義共計(jì)報(bào)銷了費(fèi)用1965.3元，且原告均予以認(rèn)可。第五組證據(jù)證明被告已直接向醫(yī)院支付護(hù)理費(fèi)6510元。且原告已經(jīng)認(rèn)可。5700元+16800元+1965.3元+6510元=30975.3元，扣除不予認(rèn)可的200元，為30775.3元，則，被告還應(yīng)補(bǔ)付原告費(fèi)用為：64594.6元-30775.3元=33819.3元。與仲裁裁決書確定的38094.4元費(fèi)用相比，還應(yīng)少支付4275.1元。綜上所述，一方面，被告并不是適格的被告，即使被告有實(shí)際支付相關(guān)費(fèi)用的行為，那也只是代總公司支付的行為，人民法院應(yīng)該予以糾正，依法駁回原告的所有訴訟請求;另一方面，由于原告重復(fù)主張，且仲裁階段沒有依法扣減被告已經(jīng)支付的費(fèi)用，屬于計(jì)算錯(cuò)誤，所以，即使被告主體適格，也應(yīng)判決被告只需支付33819.3元的費(fèi)用，而不是原告所主張的那么多。以上代理意見，望法院采納，謝謝!此致昆明市五華區(qū)人民法院代理人：北京盈科(昆明)律師事務(wù)所游本春律師2012年10月16日
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