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標簽： 勞動關系
為摔傷建筑工人維權，順利確定勞動關系
2017-01-03 08:00:13
無憂保
建筑工人羅某于2010年10月2日經(jīng)工友介紹進入**五建公司**花園項目工地從事木工裝模工作的，期間工資為150元/天，工資每天固定結算一次，每天定時上下班。同年10月13日下午5時，羅某在工地樓30層制模時，由于30層洞口無防護措施，導致其從30層驟然墜至21層，造成5級傷殘，光前期醫(yī)療費就花費了12萬元左，后期又花費了4萬元。事故發(fā)生之后，用工單位**五建公司以各種理由拒絕為羅某做工傷認定，堅持只愿意按人身損害(基于雇傭關系)來進行賠償，鑒于羅某沒有與**五建公司簽訂書面的勞動合同，**五建公司也沒有為羅某購買工傷保險，加之**五建公司在本案中違法炮制了一份與自然人謝某簽訂的《勞務分包協(xié)議》，致使本案羅某與**五建公司的事實勞動關系的確定變得樸素迷離，勞動局便以此為由要求羅某先去確認與**五建公司的事實勞動關系，再來申請工傷認定。本案，在一審仲裁過程中，衡陽市勞動仲裁委依法確認羅某與**五建公司存在事實勞動關系，被申訴人**五建公司不服向衡陽市xx區(qū)法院提起民事訴訟，在一審過程中，因各種因素的影響，一審法院違法采信了**五建與自然人謝某簽訂的無效的《勞務分包協(xié)議》，認為羅某與**五建公司不存在事實勞動關系，羅某只與謝某存在雇傭關系。何云恒律師于2012年5月1日接受了羅某的委托，依法參與二審所有的訴訟活動，本案已于2012年6月13日二審開庭完畢，事后法官基本采納了何云恒律師的觀點，認為羅某的情形應當屬于工傷，但考慮到另行提起工傷賠償程序非常復雜繁瑣，法官建議雙方在確認勞動關系之訴中進行調解，現(xiàn)**五建公司也表示接受法官的調解，相關賠償數(shù)額相信會在一審調解的基礎在增加7萬元左右。以下何云恒律師在代理本案二審時所寫的代理詞，僅供參考，敬請指正!羅某與某集團公司、**五建公司勞動爭議一案二審代理詞尊敬的審判長、審判員：湖南省**第五建筑工程有限公司(以下簡稱**五建公司)訴羅某、某房地產(chǎn)集團有限公司(下簡稱某集團公司)勞動爭議糾紛一案，受上訴人羅某委托，由我們擔任他在本案二審中的委托代理人，依法參與本案的相關訴訟活動。本代理人除了保留庭上所發(fā)表的代理意見外，現(xiàn)針對庭審中雙方爭議的焦點問題做如下陳述：一、**五建公司實際上一直是把**花園項目的勞務作業(yè)部分違法分包給了某集團公司，而不是謝某，更不可能是張某。1、謝某、張某作為自然人依法不可能成為房屋建筑施工工程中勞務作業(yè)部分的承包人，而謝某之所以在2010年9月之前會成為名義上的木工勞務作業(yè)的承包人，其實際上是**五建公司與某集團公司企圖以這種非法形式達到推卸工傷事故責任目的的工具。依據(jù)原建設部《房屋建筑和市政基礎設施施工分包管理辦法》第四條“本辦法所稱施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業(yè)工程或者勞務作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動”以及第八條“分包工程承包人必須具有相應的資質，并在其資質等級許可的范圍內承攬業(yè)務。嚴禁個人承攬分包工程業(yè)務。”及相關規(guī)定可知，個人根本沒有房屋建筑工程中勞務作業(yè)承包人的資格，故謝某與張某依法不可能成為本案中**花園建設項目施工工程中的勞務作業(yè)的承包人，謝某與**五建公司**花園項目部簽訂的《建設工程分項承包協(xié)議》(對其真實性尚保留異議)也因違法了《建筑法》第二十九條及《房屋建筑和市政基礎設施施工分包管理辦法》第八條有關禁止性規(guī)定而歸于無效。2、謝某在2009年10月15日與**五建公司**花園項目部簽訂了無效的《建設工程分項承包協(xié)議》之后，直到其2010年9月退出，謝某沒有找**五建公司結算過一分錢“承包工程款”，卻一直在找某集團公司財務室結算工資和做總結算(詳見一審第二次開庭筆錄第6頁、第7頁前8行)，而且根據(jù)謝某在一審庭審中的陳述，當其在2010年9月欲退出時，還需通過面議征得某集團公司董事長王成良的同意。上述事實就充分說明，在2009年10月15日-2010年9月期間，**五建公司實際上是把**花園項目施工工程中的勞務作業(yè)違法分包了某集團公司，而不是謝某，謝某實際上只是某集團公司控制的、負責召集組織農(nóng)民工勞動的一名普通民工，也是其用來推卸工傷事故責任的工具。3、根據(jù)謝某、張某在一審庭審中的陳述(詳見一審第二次開庭筆錄第3頁最后三行及第4-6頁)，謝某在2010年9月退出之后(而上訴人羅某2010年10月2日才來**花園項目工地工作，故謝某與羅某不存在任何事實上與法律上的關系)，由于當時某公司稱屋面工程還未完成，再找人不好做，于是謝某把張某推薦給了某集團公司，由張某接替其位置(但結算仍掛在謝某的名義上)，在某集團公司的安排下繼續(xù)組織農(nóng)民工作業(yè)，張某的工資和本案上訴人羅某、證人祝某等其他工友一樣均為150天/天，每天結算一次，只是其他工友的工資需要由張某負責先從某集團公司財務室統(tǒng)一領取，然后由其逐個派發(fā)。在上訴人羅某于2010年10月13日發(fā)生工傷事故之后，某集團公司曾多次派員到醫(yī)院，共支付了羅某醫(yī)療費90500元、生活費2000元。以上事實充分說明，在2010年9月謝某退出了違法的、名義上的勞務承包關系之后，**五建公司實際上仍然是把**花園項目施工工程中的勞務作業(yè)違法分包給了某集團公司在做，而根本不可能是張某。綜合1、2、3所述可知，**五建公司與某集團公司為了規(guī)避國家法律法規(guī)關于要為建筑行業(yè)農(nóng)民工繳納工傷保險的強制性要求，同時也為了推卸存在于建筑行業(yè)高頻率、高風險的工傷事故責任，**五建公司違法把**花園項目施工工程中的勞務作業(yè)分包給了沒有相應勞務承包資質的某集團公司，某集團公司為了掩人耳目，又利用其聘請來的工人謝某與**五建公司**花園項目部違法炮制了所謂的《建設工程分項承包協(xié)議》，實際上某集團公司一直都是**花園項目施工工程中的勞務作業(yè)的違法承包人，謝某與張某也都是由其控制的普通民工，上訴人羅某不可能與謝某、張某存在所謂的雇傭關系。代理人認為，**五建公司與某集團公司的行為不僅嚴重違反了《建筑法》第二十九條及《房屋建筑和市政基礎設施施工分包管理辦法》第八條相關法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，更是嚴重損害了廣大建筑行業(yè)農(nóng)民工的合法權益，與湖南省勞動和社會保障廳、湖南省建設廳2007年下發(fā)的《關于做好建筑施工企業(yè)農(nóng)民工參加工傷保險有關工作的通知》文件精神背道而馳，故代理人懇請人民法院能夠在查明本案事實的基礎上，對本案當事人之間的法律關系做一個清晰界定，以便揭露那些隱藏在“合法”面紗下的丑惡面孔。二、上訴人羅某與**五建公司存在事實勞動關系。上訴人羅某是2010年10月2日經(jīng)工友介紹進入**五建公司**花園項目工地從事木工裝模工作的，期間工資與本案第三人張某、證人祝某及證人肖某等工友一樣均為150元/天，工資每天固定結算一次，每天定時上下班。同年10月13日下午5時，上訴人羅某在工地樓30層制模時，由于30層洞口無防護措施，導致其從30層驟然墜至21層，造成5級傷殘，光前期醫(yī)療費就花費了12萬元左右。結合勞動和社會保障部2005年5月25日下發(fā)的《關于確定勞動關系有關事項的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號)第一條、第四條之規(guī)定，代理人認為，上訴人羅某與**五建公司已經(jīng)形成事實勞動關系，主要理由如下：1，從主體上來看，上訴人羅某完全屬于《勞動法》意義上的勞動者，而被上訴人**五建公司作為某集團公司開發(fā)的**花園建設項目的施工總承包單位，**花園項目施工工程中的勞務作業(yè)部分(含木工作業(yè))理所當然屬于其業(yè)務組成部分，故被上訴人**五建公司是上訴人羅某的適格用工主體。雖然，**五建公司在一審中極力辯稱，其已經(jīng)將勞務作業(yè)部分分包了自然人謝某，但由前文分析可知，謝某作為個人依法不可能成為本案中**花園建設項目施工工程中的勞務作業(yè)的承包人，實際的違法承包人一直都是某集團公司，謝某與張某作為普通民工，實際都只是**五建公司和某集團公司用來規(guī)避工傷保險法律法規(guī)和企圖推卸工傷事故賠償責任的工具，由于謝某、某集團公司均沒有房屋建筑木工勞務作業(yè)承包資質，依據(jù)勞動和社會保障部《關于確定勞動關系有關事項的通知》第四條“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。"之規(guī)定可知，在本案中，應當由**五建公司承擔用工主體責任。2，從用工方式來看，上訴人羅某在被上訴人**五建公司承包的**花園項目工地從事木工裝模工作期間，每天必須定時上下班(上午 7：30-12：00，下午 1：00-5：30)，其工資同本案第三人張某、證人祝某等工友一樣均為150元/天，工資每天固定結算一次(以上事實在勞動仲裁、一審中，已由羅某的三位工友出庭作證及第三人張某的法庭陳述證實，**五建公司與某集團公司也予以承認，況且依據(jù)老社部《關于確定勞動關系有關事項的通知》第一條之規(guī)定，有關工資支付憑證或記錄、社會保險費繳納記錄由用工單位舉證)。由此可知，上述用工方式已經(jīng)具備構成勞動關系的本質特征。3，從人身依附性(或行政隸屬性)來看，上訴人羅某與被上訴人**五建公司、某集團公司存在著明顯的管理與被管理的關系。主要事實與理由有：(1)、上訴人羅某在被上訴人**五建公司承包的**花園建設項目工地上從事木工裝模期間，每天必須按照規(guī)定的考勤制度按時上下班;2、被上訴人**五建公司**花園項目部和某集團公司**花園工程部每天都派有專門的施工人員在現(xiàn)場監(jiān)督、指揮及管理羅某、祝某、張某等木工的工作。(詳見一審第二次開庭筆錄第4頁第8-9行，第5頁倒數(shù)第三行)綜上一、二所述可知，在本案中，**五建公司和某集團公司為了規(guī)避工傷保險法律法規(guī)政策和推卸工傷事故賠償責任的，**五建公司違法把**花園項目施工工程中的勞務作業(yè)分包給了沒有相應勞務承包資質的某集團公司，某集團公司為了掩人耳目，又利用其優(yōu)勢地位，讓其聘請來的工人謝某與**五建公司**花園項目部炮制了一份無效的《建設工程分項承包協(xié)議》，實際上某集團公司一直都是**花園項目施工工程中的勞務作業(yè)的違法承包人，謝某與張某也都是由其控制的普通民工，上訴人羅某不可能與謝某、張某存在所謂的雇傭關系。代理人認為，雖然上訴人羅某的工資是從某集團公司領取的，在工作過程中也主要接受某集團公司的監(jiān)督、指揮及管理，但鑒于某集團公司沒有房屋建筑行業(yè)木工勞務作業(yè)的資質，依據(jù)勞動和社會保障部2005年5月25日下發(fā)的《關于確定勞動關系有關事項的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號)第四條之規(guī)定，在本案中應由被上訴人**五建公司承擔用工主體責任，上訴人羅某與被上訴人存在事實勞動關系。以上就是我們的代理意見，懇請合議庭慎重考慮并予以采納，謝謝!代理人：年月日
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