0571-22931819
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一起未結的案件
2017-01-03 08:00:13
無憂保
情況簡介：原告等七人是一家實施企業(yè)化管理的事業(yè)單位職工，工時制度為上四天休四天，倒班制。就這一工時制度是否存在延時加班問題，七人申請了勞動仲裁，后不服勞動仲裁結果，委托兩高所李國蓓律師訴到法院，經過一審開庭審理兩個月后，一審法院以未經人事仲裁為由裁定駁回起訴，該案又重回勞動和社會保障局申請人事仲裁，在效率與公平的抉擇中，這種犧牲效率維護的公平體現(xiàn)在哪里呢？ 下面是李律師對實行上四天休四天倒班工時制度的代理詞，雖然就這一工時制度是否違反勞動法的爭論在一審的裁定中終結，但問題仍然沒有答案，結果讓人深思，在現(xiàn)代勞動法律保護環(huán)境下，這一超長的“綜合工時制”是否還能合法地存在？***等七人訴***地方鐵路局勞動爭議案代理意見尊敬的審判長、審判員： 我受本案***等七名原告的委托，代理其參加訴***地方鐵路局勞動爭議糾紛一案。通過審閱卷宗材料，及參加法庭審理，代理人對本案有了比較全面的了解，現(xiàn)就有關問題發(fā)表代理意見如下：一、 被告應當提供適用“一班間歇式輪班制”實施方案的備案材料《勞動部關于國家鐵路勞動者實行綜合計算工時工作制的批復》（勞部發(fā)〔１９９４〕５２１號）第二條：鐵路運輸企業(yè)勞動者實行輪班工作制的，由鐵路局、廣鐵（集團）公司根據全年月平均工作時間和年度正常工作量的平均每晝夜實際工作時間，按不同崗位的作業(yè)特點自主確定不同的勞動班制。其他用人單位勞動者實行輪班工作制的，由用人單位自主確定。本案被告為***地方鐵路局，鐵道部是其上級行業(yè)主管部門，適用該《批復》（勞部發(fā)〔１９９４〕５２１號），對此，原告并無異議。但是，是不是所有鐵路企業(yè)、機關、事業(yè)單位有了該《批復》就完成了本單位實施綜合計算工時的申報義務呢？代理人認為不是！《關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》（勞動部一九九四年十二月十四日發(fā)布 勞部發(fā)〔１９９４〕５０３號）第七條 中央直屬企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法的，經國務院行業(yè)主管部門審核，報國務院勞動行政部門批準?！ 〉胤狡髽I(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法的審批辦法，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動行政部門制定，報國務院勞動行政部門備案?！秶诣F路勞動者實行綜合計算工時工作制辦法》（鐵勞（１９９５）２３號 １９９５年３月７日）第十條：各單位可根據本辦法制定實施細則，并報部備案?！惰F路貫徹<國務院關于職工工作時間的規(guī)定>的決定》（鐵勞（１９９５）５０號?。保梗梗的辏丛拢保溉眨┝⒏麒F路局、廣鐵（集團）公司的新工時實施方案，請報部備案。綜上，***地方鐵路局不屬于中央直屬鐵路運輸企業(yè)，也并非北京鐵路局或北京鐵路局唐山車務段的某個分支機構，而是獨立的事業(yè)單位法人，因此，其依照《國家鐵路勞動者實行綜合計算工時工作制辦法》實行綜合計算工時工作制，應當按照該《工作制辦法》向鐵道部備案或按照《關于企業(yè)實行不定時工作制綜合計算工時工作制的審批辦法》第七條第二款的規(guī)定，按地方企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的要求，依據《北京市企業(yè)實行綜合計算工時工作制和不定時工作制的辦法》（京勞社資發(fā)（2003）157號）的規(guī)定向北京市勞動行政管理部門備案。對于實行綜合計算工時工作制的職工，企業(yè)應根據《勞動法》第一章、第四章有關規(guī)定，在保障職工身體健康并充分聽取職工意見的基礎上，采取適當的工作、休息方式，確保職工的休息休假權利和生產、工作任務的完成。企業(yè)的工作和休息制度，制定前應當與工會、職工代表大會或勞動者協(xié)商，制定后應當向職工公示。在本案中，被告應當提供已備案的適用綜合計算工時的職工范圍、工時計算周期、查定的輪班制度安排、間歇時間安排、休息制度等內容和集體協(xié)商、公示的記錄。二、“上四天四夜休四天四夜”這種輪班方式，即使備案也不具有合法性。目前能找到的關于“一班間歇式輪班制”的規(guī)定，是1964年的《鐵路輪班制人員班制暫行規(guī)定》（已失效）。在全年平均每月實際工作204小時的前提下，核定鐵路職工平均每晝夜實際工作時間不足15小時的，最低限為實行一班間歇制，且對實行間歇制的職工，需適當安排其間歇時間，每次間歇時間不少于一小時。查定各工種的班制時，應根據該《暫行規(guī)定》第九項的標準結合實際工時予以確定。如有的工種按第九項標準實行某種班制，但實際工時不足該《暫行規(guī)定》的第四項規(guī)定，仍應實行較低的班制。該《暫行規(guī)定》中，一班間歇式輪班制包括道口看守人員。上述《暫行規(guī)定》已于2003年在鐵道部文件清理中廢止，但我們可以發(fā)現(xiàn)，在1964年的勞動保護環(huán)境下，勞動者工作時間間隔以204÷15=13.6次，即采取24小時一班間歇制綜合計算工時，在考慮人體必要的生理休息時間后，以每日最高工作時間不超過15小時為分界線，勞動者每月最多24小時連續(xù)工作13.6次，2倍后正好與當時的月制度工作時間{(365-52-7)}÷12=25.5天相當，這也正是為什么用人單位采用“一班輪班制”要實行“上一天休一天”或“上n天休n天”，以及規(guī)定具體的某一天或某一周、某一月的實際工作時間超出或不足不做調整的由來。24小時內連續(xù)工作，實際工作時間不足15小時怎么辦？按《暫行規(guī)定》仍要按15小時劃出間隔，這是建立在人的生理健康的最低要求基礎上制定的。同比，現(xiàn)今國家規(guī)定的月制度工作時間小時數從204降到186.6再到169.3再到現(xiàn)在的166.64，法定的工作時間在不斷縮短，而原告實行的依然是4個24小時連續(xù)工作，每月實際工作16次，勞動保護從何談起？假設沒有上述24小時內15小時保護性規(guī)定： 一道口每天只有一輛不定時的列車通過，由于該工種不屬于三級以上勞動強度，用人單位無需遵守不能連續(xù)工作11小時的規(guī)定，完全有理由安排道口工365天每天24小時一班、間歇式、無輪班制上班，就像勞動仲裁中計算原告的工作時間那樣，每次只計算火車通過的十幾分鐘，完全符合綜合計算工時中有間歇不計算工作時間的規(guī)定，也不違反每周要求至少休息一天的規(guī)定，因為體力勞動強度達不到三級以上，但勞動部能同意這種工時安排嗎？？？答案是肯定不能的！因為它已經剝奪了勞動者休息休假的權利，剝奪了一個自然人與家人、與社會交往的權利。所以，針對24小時一班間歇式輪班制，基于人的正常生理需要，包括吃飯、睡覺、上廁所必要的消耗時間和與社會正常交往的需要，包括和家人團聚、探訪親朋、進行社會活動等，在班制設計時應當有合理的、必要的限制。《國家鐵路勞動者實行綜合計算工時工作制辦法》（鐵勞（１９９５）２３號）第七條 “實行輪班工作制的勞動者應按確定的輪班表工作，某些月份實際工作時間超過或不足月平均工作時間的，均不按加點或不足處理?！边@句話中“確定的輪班表”和對應的“實際工作時間超過和不足”是指按照當時的勞動法規(guī)條件下查定班制后的輪班表和在當時的勞動保護環(huán)境下，允許實施的班制周期內某一天或某個月份的工作時間超過或不足，該《工作制辦法》（鐵勞（１９９５）２３號）條文的制定基礎是1964年的《暫行規(guī)定》，而《暫行規(guī)定》已于2003年被廢止?，F(xiàn)行勞動法對勞動者的保護力度是逐步提高，絕不是歷史倒退，如果“上四天四夜休四天四夜”這個班制設計本身已沒有法律依據，不符合《勞動法》保護勞動者身心健康的要求，那么今天我們再來研究這個班制的實際工作時間是否超時還有什么意義呢？以未超出實際工作時間為借口剝奪勞動者本應享有的休息權，就是一種違法行為。適用一個法規(guī)條文，我們不能斷章取義，不能不去研究《工作制辦法》（鐵勞（１９９５）２３號）的制定背景和當時的法制環(huán)境，盲目套用。24小時一班間歇式輪班制，既沒有在《勞動法》中肯定，也沒有勞動部的具體解釋，且鐵道部至今為止也沒有再出臺新的班制規(guī)定，什么是一班間歇式輪班制？既無法可依、也于法無據，如果再放開對間隔時間的必要限制，無異于要求勞動者365日連續(xù)工作，回歸到英國資本主義早期“羊吃人”的時代。代理人認為：以現(xiàn)行月制度工作時間166.64小時計算，綜合計算工時24小時一班間歇式輪班制，應以166.64÷15=11.11次，即以月為周期，或采取集中工作11.11天然后集中休息，或采取休息與工作相結合的方式，每月24小時連續(xù)工作不能超過11.11次，月實際工作總時間不能超過166.64小時，這才是符合勞動保護和人體健康的方式。被告實施的“上四天四夜休四天四夜”的工作時間安排，突破了勞動法維護人體健康的底線，無論是否備案，均屬于違法行為。三、關于綜合計算工時范圍外，超出時間的加班工資如前所述，原告認為被告實施的24小時一班間歇式輪班制，實際每月工作16次，嚴重違反《勞動法》的規(guī)定。以現(xiàn)行的月制度工作小時數166.64小時計算，166.64÷15=11.11次，被告要求原告平均每月工作16次，超出正常工作量5次。以每位原告的月基本工資※※元除以21.75天，得出日工資※元，乘以1.5倍，再乘以5次，再乘以12 個月，最后得出超時加班工資總額。提醒法官注意：此計算為違反勞動保護和制度設計的延時加班工資，不屬于在合法的綜合計算工時范圍內超出實際工作時間的情況。四、關于綜合計算工時內的實際工作時間是否存在超時的問題《鐵道部、勞動部關于印發(fā)國家鐵路實施<中華人民共和國勞動法>的若干規(guī)定的通知》（鐵勞〔１９９４〕１６６號）第二條 本規(guī)定適用于中華人民共和國境內的國家鐵路企業(yè)（以下簡稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者?！ ¤F道部機關、事業(yè)單位、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本規(guī)定執(zhí)行。第八條全路各工種（崗位）工作時間的具體計算，按照國家有關規(guī)定和鐵道部的專門規(guī)定執(zhí)行。《勞動部關于國家鐵路勞動者實行綜合計算工時工作制的批復》（勞部發(fā)〔１９９４〕５２１號）四、勞動者工作時間包括準備結束時間、作業(yè)時間、勞動者自然需要的中斷時間和工藝中斷時間?！ 。ㄒ唬蕚浣Y束時間系指勞動者在工作日（班），為完成生產任務或作業(yè)的準備和結束所消耗的時間； ?。ǘ┳鳂I(yè)時間系指勞動者直接用于完成規(guī)定的生產任務或作業(yè)所消耗的時間； ?。ㄈ﹦趧诱咦匀恍枰闹袛鄷r間系指勞動者因自身的生理需要而必須中斷正常工作的時間； ?。ㄋ模┕に囍袛鄷r間系指勞動者在工作時間中，因工藝技術特點的需要使工作必須中斷的時間?！秳趧硬筷P于職工工作時間有關問題的復函》（勞部發(fā)［１９９７］２７１號）五、經批準實施綜合計算工時工作制的用人單位，在計算周期內若日（或周）的平均工作時間沒超過法定標準工作時間，但某一具體日（或周）的實際工作時間工作超過８小時（或４０小時），‘超過’部分是否視為加點（或加班）且受《勞動法》第四十一條的限制？ 依據勞動部《關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》第五條的規(guī)定，綜合計算工時工作制采用的是以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時間，但其平均日工作時間和平均周工作時間應與法定標準工作時間基本相同。也就是說，在綜合計算周期內，某一具體日（或周）的實際工作時間可以超過８小時（或４０小時），但綜合計算周期內的總實際工作時間不應超過總法定標準工作時間，超過部分應視為延長工作時間并按《勞動法》第四十四條第一款的規(guī)定支付工資報酬，其中法定休假日安排勞動者工作的，按《勞動法》第四十四條第三款的規(guī)定支付工資報酬。而且，延長工作時間的小時數平均每月不得超過３６小時?！秳趧臃ā返谒氖臈l 有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。綜上，被告應當提交已備案的、符合勞動法要求的綜合計算工時實施方案，核實計算周期，核定實際工作時間，計算是否存在加班的情況。在勞動仲裁中，沒有查清工時計算周期、沒有提供工種實際工作時間的具體計算依據，以存在間歇就不考慮實際工作時間，是違反《勞動法》的規(guī)定的。如果被告不能提供上述備案材料，應當承擔不利后果，按每日工作8小時，每周工作不超過40小時計算制度內工作時間，其余時間均按延時加班計算工資。五、關于舉證責任《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）（法釋〔2010〕12號）第八條 勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。本案用人單位所述工時制度是（輪班間歇制）輪班工作制，即上四天四夜，休四天四夜，對于什么時間安排間歇，以什么周期計算綜合工時，是否征求工會和勞動者意見，用人單位應當拿出依據，不能用考勤表中一個記錄列車通過的時刻即認為是勞動者的全部工作時間，其余時間均為間歇時間，這等于直接否定了勞動者工作準備和結束時間、法定中斷時間、工藝中斷時間的存在。在舉證責任上，雙方一致確認實行“上四天四夜休四天四夜”的工時制度，作為勞動者一方，我們認為按時上班不缺勤，已完成了舉證責任。對于正常的工作內容我們不需要舉證，對于確定班制內超出的工時，只有在核定正常的工時之后才能確定超出工時，而正常工時的證據由被告用人單位掌握，因此，不能要求原告來承擔本應當由被告承擔的舉證責任。被告提交的“交接班記錄”中列車通過的時間充其量只能反映的是勞動者作業(yè)時間的一部分，如何確定道口工的實際工作時間，應當依據現(xiàn)行有效的法律法規(guī)的計量標準，按申報的工時實施方案測算。六、關于夜班補助的性質首先，必須明確本案不存在值班?！秶诣F路勞動者實行綜合計算工時工作制辦法》（鐵勞（１９９５）２３號）第九條 其它有關問題： （五）鐵路企業(yè)因生產特點，需要實行輪換值班制度的，值班時企業(yè)發(fā)生的時間計算工作時間。值班是相對于正常工作時間之外的勞動安排，不管是與本職工作有關還是無關的值班，都是建立在勞動者本應當休息的基礎之上。而被告實行綜合計算工時的四天四夜，本身就屬于綜合計算實際工作時間的范圍，不能再另外指定在這四天四夜的工作時間內的某一段時間為值班時間。根據被告的規(guī)章制度，夜班補助是按每晝夜每人12元標準，按16晝夜次數計算為192元支付的，是一種補助，與飯補、車補沒有本質區(qū)別，并非值班費。勞動仲裁中以被告已支付夜班補助為由不再統(tǒng)計實際工作時間、計算超時加班工資，沒有事實依據。并且在被告制作的工資表中，注明的是“夜班”并非“值班”，并且“夜班”補助也沒有以“值班補助表”的工資支付形式單獨發(fā)放，可見，用人單位根本沒有支付值班費或加班工資的意思表示。七、本案的意義：一場維護法定休息權利之爭《關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》（勞部發(fā)〔１９９４〕５０３號）第五條規(guī)定的“實行綜合計算工時工作制，即分別以周、月、季、年等為周期，綜合計算工作時間，但其平均日工作時間和平均周工作時間應與法定標準工作時間基本相同?！笔菍嵭芯C合計算工時工作制的一個總原則，《勞動部關于國家鐵路勞動者實行綜合計算工時工作制的批復》（勞部發(fā)〔１９９４〕５２１號）是在上述總原則指導下，同意鐵路勞動者可以實施輪班工作制度，用人單位不能背離上述規(guī)定，違反勞動法、違反人的基本生理需要和社會需要去任意定義“間歇時間”和“實際工作時間”。本案的特點在于用人單位的班制安排違反了《勞動法》對于勞動者休息休假最低限度的保護，在本應當安排勞動者休息的時間內安排勞動者工作，剝奪了勞動者因生理和社會需要而享有的必要的休息權，因此，原告訴爭的意義不在于爭取多少加班、加點工資，而是對于24小時一班間歇式輪班制應當如何合理安排勞動者休息、保護勞動者身心健康制度的拷問。希望法官能夠傾聽勞動者的心聲，能夠理解鐵路一線工作者的艱辛，切實維護勞動者正當的休息休假權利。北京市兩高律師事務所、 律師李國蓓2012-9-6
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