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吳大平律師--蘇波勞動爭議案代理詞
2017-01-04 08:00:13
無憂保
代 理 詞 尊敬的審判員： 我們接受中鐵二局股份公司的委托作為其委托代理人，參與貴院受理的(2008)高新民初字第1642號蘇波訴中鐵二局股份有限公司勞動爭議一案，及貴院受理的(2009)高新民初第197號中鐵二局股份公司訴蘇波勞動爭議一案，審理前我們認真核實相關(guān)證據(jù)、查找法律依據(jù)，通過今天的法庭審理，對本案的事實有了清楚了解，現(xiàn)結(jié)合事實和法律發(fā)表如下代理意見： 注：因雙方互為原被告，為了表述方便，以下直稱其名，且中鐵二局股份有限公司簡稱我公司 一、該勞動爭議案件已過申訴時效，勞動爭議仲裁庭受理該案沒有法律依據(jù)，請求法院查明事實，依法法駁回其訴訟請求?！ ?一)蘇波應于2005年11月提起仲裁或其他維權(quán)行為。蘇波在起訴書中訴稱“從2005年9月起被我公司無故單方違法停止其工作，并停發(fā)工資等待遇”，依據(jù)《勞動法》第82條的規(guī)定，應于知道其權(quán)利受到侵害之日起60日內(nèi)申請仲裁，而蘇波在600日內(nèi)也沒有提起仲裁或其他維權(quán)行為。而本案的事實是：2005年7月7日蘇波填寫請假單，要求請假一個月(2005年7月2日-2005年8月12日)，但我公司領(lǐng)導僅同意請假7天，并且說明了該崗位現(xiàn)在正忙，要求蘇波過幾天再回家，于是蘇波于2005年7月20日離開我公司提供的勞動崗位，但7天之后，蘇波沒有回到我公司工作?？紤]重新招聘培訓人員的成本，我公司單方面把假期延至2005年9月20日(假期天數(shù)為：當年探親假30天，往返路程假10天，年休假14天，事假8天)，時間到了2005年9月20日，蘇波依然沒有回被我公司上班，也沒有反饋任何口頭(含電話)或書面的信息。至此，蘇波沒有為我公司提供過任何勞動。我公司提交的證人證言及蘇波給我公司的請假條證實了這個事實，在法庭上，當事人的代理律師蔣波也承認2005年9月就沒有給我公司提供過任何勞動。 依據(jù)我國勞動法律法規(guī)的規(guī)定，勞動爭議案件應先裁后審，蘇波已經(jīng)超出了提起仲裁的時效，應當依法駁回其仲裁的情況下，勞動爭議仲裁庭盡管受理并作出裁判，請求法院在查明上述已過申請仲裁的時效的事實后，駁回其訴訟請求?！ ￡P(guān)于證人出庭作證的問題。蘇波的代理律師在法庭上認為我公司沒有申請證人出庭作證，該證據(jù)不予采納。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十六條第(三)項的規(guī)定， “路途特別遙遠的”屬于《民事訴訟法》第七十條規(guī)定的“證人確有困難不能出庭”。我們認為，為我公司提供證人證言的三人，在北京工作，往返機票價格昂貴，證人不出庭作證符合法律規(guī)定。該證據(jù)也符合證據(jù)的三性(客觀性、關(guān)聯(lián)性與合法性)特征?！ ?二)蘇波提交的股司人通(2008)18號文與本案沒有關(guān)聯(lián)性。該通知意思表示的對象是我公司下屬的美邦亞聯(lián)經(jīng)理部，而不是申訴人，是我公司對下級機構(gòu)的內(nèi)部管理行為。因此，股司人通(2008)18號并不補救申訴人的申訴時效?！ 《?、蘇波解除與我公司事實勞動關(guān)系的目的是籌辦自己的公司，并與自己的公司建立了勞動關(guān)系 我們通過多次多方面努力，發(fā)現(xiàn)2006年2月17日蘇波以自己為法定代表人在成都市金牛區(qū)工商管理局注冊設(shè)立了成都鑫標點工程管理咨詢有限公司(簡稱鑫標點公司)，注冊資本為300萬元。蘇波于2005年7月20日離開我公司至2006年2月17日正式設(shè)立注冊資本達300萬元的自己的公司，只有短短半年時間，我們有理由認為這半年時間正是蘇波籌備鑫標點公司的時間，這也進一步表明是蘇波主動解除了與我公司的事實勞動關(guān)系，只是他沒有“操正步”，即，沒有向我公司提交解除事實勞動關(guān)系的辭職書。我公司是企業(yè)，不具有司法權(quán)，我們無法強迫他遞交辭職書，但這并不能改變蘇波主動炒我公司魷魚的事實。對于鑫標點公司在蘇波沒有取得原單位出具的解除勞動合同的證明材料的前提下，錄用蘇波成為其員工，我公司保留向鑫標點公司追究侵權(quán)賠償責任的權(quán)利?！ ∈聦嵣?，鑫標點公司自2006年5月起就給蘇波購買或補買基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險等法定的“五險”，證明蘇波與鑫標點公司建立了新的勞動關(guān)系，要不，有哪個公司愿意主動承擔義務(wù)為給蘇波購買保險呢?天上不掉餡餅吧?我們認為蘇波離開公司，目的是創(chuàng)辦自己的公司，他當著謝法官的面撒謊說：他沒有設(shè)立自己公司，沒有和任何公司建立勞動關(guān)系。據(jù)查，2005年9月至2006年4月蘇波的五險的繳費單位還是我公司，這是我公司人力資源部門的人員對蘇波勞動關(guān)系的誤解，以為蘇波還是我公司員工，于是就沒有和我公司財務(wù)部門溝通，停止繳費的事宜。這種誤解導致的客觀結(jié)果是：蘇波不當?shù)美?005年9月至2006年4月我公司為蘇波繳納五險是蘇波不當?shù)美?，我們保留不當?shù)美姆颠€請求權(quán)。 社會基本養(yǎng)老保險每人只有一份，從蘇波的社保繳費記錄上看，他自2005年9月以來從來沒有中斷過，單位繳費部分是社會統(tǒng)籌的一部分，只能繳到社保中心，直接給本人就是違法。試問：即使蘇波是我公司的“親戚”，我公司想為他繳納，我們繳到哪里去呢?我公司繳到社保中心去，他們也不收啊?我公司已為其誤繳了2005年9月至2006年4月的社保，可蘇波還要我公司再次為其繳納2005年9月以后的社保，這不是訛詐，又是什么呢?我公司保留讓其返還不當?shù)美臋?quán)利(2005年9月至2006年4月誤繳的社保)?！ 》ㄍド?，蘇波的代理律師認為我公司補交的五險查詢證據(jù)及鑫標點公司的查詢證據(jù)已過證據(jù)舉證期限。我們認為該證據(jù)是在證據(jù)舉證期限屆滿后發(fā)現(xiàn)的，沒有這些證據(jù)將無法查明蘇波2005年7月以后到底在干什么，更無法查清案件事實。蘇波離開我公司，他的就業(yè)方式有很多種，可以自己從事小本經(jīng)營，可以到其他公司謀職、可以到國家機關(guān)、事業(yè)單位工作，等等。自己辦公司只是其中的一種，中國縣級以上的工商行政管理機關(guān)都可以注冊辦理公司登記手續(xù)，蘇波要到那個行政區(qū)域注冊公司，注冊什么樣的公司，公司取什么名字，我們都無法查找。從蘇波要求我公司補買社會保險的訴訟請求看，我們也以為其離開我公司后，沒有什么正當?shù)穆殬I(yè)，因此才沒有購買社會保險。一個偶然的機會我們聽說蘇波創(chuàng)辦了自己公司，但相關(guān)人員不愿透露公司地點和公司名稱，我們試著從社會保險的角度，間接查找與他建立勞動關(guān)系的新單位――鑫標點公司，進而查明鑫標點公司是他自己開辦的。從法律上講，該證據(jù)屬于新證據(jù)，雖然是在證據(jù)舉證期限屆滿后發(fā)現(xiàn)的，但本案是簡易程序，法院為了查清案件真相，是可以采納的。 三、特別提請法庭注意的是：在訴狀中有三處常識性錯誤，是纏訴濫訴行為，嚴重浪費司法資源?！ ?一)確認之訴與給付之訴不能并存。蘇波的請求中有確認之訴、有給付之訴，眾所周知：確認之訴是給付之訴的前提，蘇波提起給付之訴時，不得就同一權(quán)利提起確認之訴。我們不知道蘇波的代理律師是有意為之，還是濫用訴權(quán)?通過法庭的解釋，該兩訴具有一定關(guān)聯(lián)性，從畢其功于一役，節(jié)約司法資源的角度，我們能夠理解。 (二)在給付之訴中，蘇波及其代理人在沒有當時蘇波工資月收入或年收入的具體數(shù)目的情況下，是如何炮制出那么大一堆數(shù)字的呢?法庭上蘇波的代理律師說，蘇波2005年的年收入約5萬元，我們沒有看到蘇波出示這方面的證據(jù)。事實上我公司2009年評為高級工程師，并被我公司聘為高級工程師的員工(相當于二級職員)，其工資只有2250元左右，再加上幾百元的獎金，也不足3000元，這從我公司為蘇波繳納的2005年7月的基本醫(yī)療保險的繳費基數(shù)(2899元)也可以得到證明?！ ?三)住房公積金不是勞動爭議的受案范圍，甚至不是人民法院民事案件的受案范圍。我們不知道蘇波的律師是才疏學淺，還是有意制造鬧劇?在法庭說明該法律關(guān)系后，問其是否變更訴訟請求時，他們依然堅持不變更，這表明：蘇波并不是要維護其所謂的“權(quán)利”，其意在混淆視聽，渾水摸魚?！ ∷摹⑻K波以假期屆滿而不歸的行為方式向我公司表達了終止事實勞動關(guān)系的意思?！ ?一)我公司沒有和蘇波簽訂過任何書面勞動合同，僅僅形成了事實勞動關(guān)系。蘇波到我公司工作時間不長，到我公司工作時起至2005年7月離開，這期間蘇波和我公司沒有簽訂過任何書面勞動合同。在我公司工作期間，蘇波提供了勞動，我公司也支付了報酬，并按國家規(guī)定為其購買了社會保險，依據(jù)相關(guān)法律、規(guī)章的規(guī)定，構(gòu)成了事實勞動關(guān)系?！ ?二)蘇波以自己的行為單方面終止了事實勞動關(guān)系。對于事實勞動關(guān)系依據(jù)《勞動和社會保障部辦公廳關(guān)于對事實勞動關(guān)系解除是否應該支付經(jīng)濟補償金問題的復函》(勞社廳函[2001]249號) “一方提出終止勞動關(guān)系的，應認定為終止事實上的勞動關(guān)系?！?nbsp;這里的“提出”包括行為方式，蘇波已于2005年以假期屆滿而不歸的行為方式終止了這種事實勞動關(guān)系。從他2006年2月17日正式成立了自己的公司來看，蘇波主動解除和我公司勞動關(guān)系是其真實意思的表示，因為2005年7月至2006年1月正是蘇波籌備自己公司的籌備期?！ ?三)蘇波提交的股司人通(2008)18號文與本案不具有關(guān)聯(lián)性。即使是有關(guān)聯(lián)，那也是我公司相關(guān)人員對蘇波事實勞動關(guān)系的誤解，但沒有給蘇波造成任何民事?lián)p害，不存在任何民事責任?！ ?、因為蘇波已于2005年以假期屆滿而不歸的行為方式終止了事實勞動關(guān)系，依據(jù)勞社廳函[2001]249號終止事實勞動關(guān)系不需要我公司的同意，因此不需要我公司再次與其解除勞動關(guān)系。法律也沒有規(guī)定用人單位要出具一個書面文書，勞動關(guān)系才能解除;假設(shè)法律這樣規(guī)定，那也僅僅是程序上的瑕疵，在本案中對實體不產(chǎn)生任何影響?！ ?、我公司從未與蘇波簽訂過勞動合同，這是一個不爭的事實，我公司人力資源部在該文中引用的勞動合同是指其勞動合同范本(該范本使用期限為：1999年9月24日-2007年12月31日)，是長期以來形成的解除勞動合同總要引用一個什么依據(jù)的思維慣例使然，也是我公司的標準文本。蘇波及其代理律師說蘇波簽過勞動合同，只是兩份合同都有我公司保管。該說法沒有任何事實依據(jù)。我公司是國有絕對控股的上市公司，自成立以來與其任何員工簽訂的勞動合同都是一式二份，雙方各執(zhí)一份，難道就蘇波的兩份勞動合同由我公司為其保管?假如某公司某天宣稱：它和全世界的人都建立了勞動關(guān)系，于是，第二天全世界的人都來申訴(或起訴)，要求支付工資、獎金、賠償、補償、五險一金等。這豈不成了一個笑話。蘇波及其代理人犯的正是這樣的錯誤，我公司的內(nèi)部管理文件里面有一個“依據(jù)××勞動合同第××條解除勞動關(guān)系”，蘇波就以次為據(jù)，好像真的簽訂了勞動合同一樣。事實上，是蘇波自己不愿意簽訂勞動合同，他認為自己有技術(shù)、有職稱，生怕簽訂勞動合同把自己套牢。由于當時還沒有頒行《勞動合同法》，我公司在處理這種事情時，一般按當事人的意思辦，只要你能夠為我所有，形式上的東西并不特別強調(diào)?！ ?、由于蘇波的原因，事實勞動關(guān)系早已終止，蘇波提交的股司人通(2008)18號文沒有給蘇波造成任何損害，當然也不存在任何法律責任。他自己籌備、設(shè)立鑫標點公司，與鑫標點公司建立勞動關(guān)系、鑫標點公司為其購買社保等事實，也已經(jīng)證明了蘇波主動和我公司解除了事實勞動關(guān)系。 五、蘇波說1981年就與我公司建立了勞動關(guān)系沒有事實依據(jù)，也與本案爭議的焦點無關(guān)。 庭審中涉及到三個名稱關(guān)聯(lián)的主體，即鐵道部第二工程局、中鐵二局集團有限公司、中鐵二局股份有限公司，其關(guān)系是這樣的：中鐵二局集團有限公司是1998年由國有企業(yè)鐵道部第二工程局依據(jù)公司法進行公司制改造而來的，現(xiàn)在依然存在，其經(jīng)營期限為永久。中鐵二局股份公司是一個1999年9月由寶雞橋梁廠、成都鐵路局、鐵道部第二勘測設(shè)計院、西南交通大學、中鐵二局集團有限公司等5家單位發(fā)起設(shè)立的一家新公司。從道德倫理上看，鐵道部第二工程局、中鐵二局集團有限公司與中鐵二局股份有限公司的關(guān)系是“爺爺”、“兒子”與“孫子”的關(guān)系?！ ∵@些都可以進行工商查詢的，而蘇波及其代理律師沒有進行查詢，也沒有任何證據(jù)證明，就臆測說中鐵二局股份有限公司就是鐵道部第二工程局的繼承者，改制而來的，這不是睜著眼睛說瞎話嗎?在法庭上蘇波的代理律師又說鐵道部第二工程局是我公司的一個下屬單位，把本案中提及的“爺爺”說成是“重孫子”了!我公司是1999年9月24日在成都市工商行政管理局注冊設(shè)立的一家新公司，1981年還不存在我公司這樣一個民事主體，況且，《公司法》是1993年12月29日才審議通過，當時哪來的“公司”啊!蘇波說1981年就與我公司建立了勞動關(guān)系純屬空穴來風，犯了一個“狼和小羊”的強盜邏輯錯誤，沒有事實依據(jù)?！ √K波及其代理律師在法庭上出示印有“鐵二局”“中鐵二局”等字樣的工作證件的復印件，企圖證明蘇波在當時就是中鐵二局股份有限公司的員工。我們認為，該證據(jù)本身的真實性就值得懷疑，也是對法庭的不尊重。鐵道部第二工程局及其眾多子企業(yè)都可以簡稱“鐵二局”，另外還有與該企業(yè)無關(guān)的其他機構(gòu)等都可能這樣簡稱或稱呼;中鐵二局集團有限公司及眾多子公司、中鐵二局股份有限公司及眾多子公司都可以簡稱“中鐵二局”，另外還有與該公司無關(guān)的其他機構(gòu)等都可能這樣簡稱或稱呼?！拌F二局”“中鐵二局”怎么一定就是中鐵二局股份有限公司呢? 蘇波的代理律師還說我公司是中鐵二局集團有限公司分離而來的，我在前面已經(jīng)說了，這既不是事實，也沒有任何事實根據(jù)?！ ∫陨线@些事實都可以通過工商檔案進行查詢的，非常遺憾的是，蘇波及其代理人眉毛胡子一把抓，不進行證據(jù)收集，把他和貫有“中鐵二局”的單位發(fā)生的勞動關(guān)系(如果有)，甚至與鐵道部第二工程局發(fā)生的勞動關(guān)系都要算在中鐵二局股份公司的頭上。其根本沒有搞清公司法上的法人獨立財產(chǎn)責任制度及合同法上的合同的相對性原則，似乎只要在你的名字中有“中鐵二局”或“鐵二局”字樣的單位都要對他的勞動關(guān)系(蘇波)負責，簡直是奇談怪論! 蘇波及其代理律師故意這些與本案無關(guān)的概念牽扯進來，意在混淆視聽，渾水摸魚。本案爭議的焦點是：蘇波要求我公司為其補繳2005年9月以后的社保、工資、賠償金、補償金等;我公司要求不為蘇波繳納2005年9月以后的社保。其爭議的內(nèi)容都限定在2005年9月以后，蘇波及其代理律師故意將“1981年” “中鐵二局”“鐵二局”等與本案沒有實質(zhì)關(guān)系的概念進來，目的是項莊舞劍，意在沛公! 六、法律和政策反對蘇波從我公司處不勞而獲。 《中華人民共和國勞動法》第17條規(guī)定“……勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)”?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第29條規(guī)定“用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)”。蘇波作為勞動者為用人單位提供正常勞動是其最基本的義務(wù)!但2005年7月20日之后沒有提供任何勞動!《中華人民共和國勞動合同法》第10條規(guī)定“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立?！睆牧⒎ㄔ馍峡梢钥闯觥坝霉ぁ?勞動者提供勞動)是勞動關(guān)系成立的前提和歸宿，2005年7月20日之后就沒有再到我公司工作過一天，離開近3年之久，“用工”的情形早就消失了，還想繼續(xù)確認勞動關(guān)系，并要求從我公司領(lǐng)取工資等，進而要求補償金、賠償金等，簡直是笑話!馬克思的《資本論》及我國勞動法律的立法本意是：勞動者獲得工資、福利的充要條件是提供有效勞動。這也是文明社會的公理!蘇波沒有為我公司提供“勞動”，更不用說“有效勞動”了，法律不贊成不勞而獲的行為，不勞而獲行為也不符合“多勞多得，少勞少得，不勞動者不得食”的社會主義分配原則! 綜上，我公司曾與蘇波建立過事實勞動關(guān)系，由于蘇波2005年9月以行為的方式(假期屆滿而不歸)終止了事實勞動關(guān)系并與鑫標點公司建立了新的勞動關(guān)系，其請求事項不符合《勞動法》、《勞動合同法》等的相關(guān)規(guī)定，蘇波請求確認勞動關(guān)系，補繳社保，支付工資、補償金、賠償金等沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)，我公司請求人民法院依法駁回蘇波的訴訟請求，支持我公司不為其繳納社會保險的訴訟請求。 中鐵二局股份有限公司 代理人：吳大平 2009年2月19日
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