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勞動關(guān)系解除誰之過？—炒人前要準(zhǔn)備什么
2017-01-04 08:00:13
無憂保
基本案情：2010年7月10日，楊某（下稱“楊”）入職東莞市莞城某餐廳（下稱“餐廳”）任服務(wù)員一職，基本工資960元/月。2010年9月10日餐廳主管以楊“利用職務(wù)之便，營私舞弊”為由將其解聘。楊不服向東莞市人力資源局莞城分局申請勞動仲裁，要求餐廳支付其2010年7、8月份加班費(fèi)592.54元、2010年9月份工資及加班費(fèi)454.75元，違法解除勞動合同賠償金920元。本案接手后，收到楊的材料有：1、仲裁申請書一份；2、工資條復(fù)印件一份。餐廳持有的證據(jù)有：1、勞動合同一式兩份；2、離職申明一份；3、餐券7張；4、銀行轉(zhuǎn)賬記錄兩份。根據(jù)楊的仲裁請求，焦點(diǎn)歸納如下：1、餐廳是否足額支付楊的工資及加班費(fèi)；2、餐廳解除與楊的勞動關(guān)系是否合法。根據(jù)上述材料分析如下：就加班費(fèi)及工資而言，根據(jù)楊的考勤記錄情況及其離職時(shí)確實(shí)沒有領(lǐng)取2010年9月份工資，且楊在申訴書里反映的考勤時(shí)間也是事實(shí)，沒有問題。因此，餐廳無須另外提交考勤證據(jù)。但餐廳理應(yīng)向其支付工資，至于加班費(fèi)，則根據(jù)其考勤來計(jì)算，餐廳未足額支付其加班費(fèi)。那么餐廳是否違法解除與楊的勞動關(guān)系呢？解除與員工的勞動關(guān)系正常情況下須有兩個(gè)依據(jù)，一是企業(yè)的管理制度，二是員工構(gòu)成可以解除勞動關(guān)系的事實(shí)。那么，本案中，企業(yè)管理制度餐廳是有的，但一是餐廳無工會組織，規(guī)章制度沒有到有關(guān)部分備案或通過工會；二是規(guī)章制度沒有楊的簽名，沒有其他證據(jù)顯示規(guī)章制度有告知楊或培訓(xùn)過楊。因此本案解聘依據(jù)不足。另外，可不可以說楊不符合錄用條件呢？就本案合同而言，楊已經(jīng)過了試用期，試用期從2010年7月5日起計(jì)算，為期2個(gè)月，到2010年9月5日，楊已經(jīng)過了試用期。另外，即使說楊不符合錄用條件，但勞動合同及入職登記表均無顯示錄用條件是什么，引用什么依據(jù)也是一個(gè)障礙。經(jīng)過上述分析，認(rèn)為餐廳是否合法解除與楊的勞動關(guān)系風(fēng)險(xiǎn)較大，但也不是全無希望，楊畢竟在離職申請書簽名，申請書上記載楊有“利用職務(wù)之便，營私舞弊”字樣。雖然餐廳無規(guī)章制度及錄用條件的依據(jù)，但勞動仲裁庭可以憑自由裁量權(quán)還分析判斷楊是否構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)或不符合錄用條件。又因楊僅只交工資條，未交其他證據(jù)，楊顯然提交勞動關(guān)系證據(jù)不足，這個(gè)在后面仲裁庭調(diào)查可以看出。綜合上述分析，筆者采取如下策略：因楊提交勞動關(guān)系證據(jù)不足，便認(rèn)為先行不確認(rèn)餐廳與楊的勞動關(guān)系，待楊補(bǔ)充銀行工資轉(zhuǎn)賬記錄后，再提交相應(yīng)的證據(jù)。這樣做的目的有二：一是如果勞動關(guān)系未能確認(rèn)，那么餐廳無須向楊承擔(dān)任何責(zé)任，包括前述工資、加班費(fèi)及是否違法解除勞動關(guān)系要支付賠償金。二是如果楊事后補(bǔ)證的話，提高楊仲裁難度，有利于以較有利于餐廳的情況下調(diào)解。庭審中，一再強(qiáng)調(diào)楊有舉證責(zé)任，餐廳無義務(wù)確認(rèn)與楊之間的勞動關(guān)系。但筆者未預(yù)料仲裁庭因楊的證據(jù)不足便直接到餐廳調(diào)查取證。這一點(diǎn)是筆者工作未做好，未能預(yù)測勞動仲裁庭會因勞動者勞動關(guān)系證據(jù)不足直接到用人單位取證（一般情況下，勞動部門很少如此操作）。這樣，仲裁庭通過向餐廳員工取證的方式確定了楊與餐廳之間的勞動關(guān)系。由于知道餐廳員工筆錄對餐廳不利，事后筆者立即補(bǔ)交餐廳證據(jù)及代理詞。但仲裁庭仍然認(rèn)為餐廳證據(jù)證明解除與楊的勞動關(guān)系依據(jù)不足，違法解除勞動關(guān)系成立，另外，根據(jù)楊的考勤記錄，餐廳應(yīng)當(dāng)向其支付相應(yīng)的工資及加班費(fèi)。由于金額較小，則一裁終局，即餐廳無上訴權(quán)。隨后，餐廳向東莞市中級法院申請撤銷，東莞中級法院認(rèn)為餐廳存在不誠信的情形，即不確認(rèn)與楊的勞動關(guān)系，且仲裁程序中無違法情形，因此裁定駁回餐廳申請。本案中餐廳是勞動仲裁中并沒有直接否認(rèn)與楊的勞動關(guān)系，餐廳一再強(qiáng)調(diào)楊有舉證義務(wù)，但目前根據(jù)勞動仲裁庭及中級法院的態(tài)度來看，更多的傾向于案件的事實(shí)，關(guān)于舉證規(guī)則問題一筆帶過。關(guān)于這一點(diǎn)，筆者工作在今后須進(jìn)一步改進(jìn)。那么本案核心內(nèi)容是：企業(yè)如何合法解除與員工之間的勞動關(guān)系，怎樣把風(fēng)險(xiǎn)控制在一定范圍內(nèi)，而不是交給司法部門“自由裁量”。這一操作方法，應(yīng)當(dāng)是一有勞動紀(jì)律依據(jù)（有員工簽名確認(rèn)的規(guī)章制度、員工手冊等），二是有員工違反勞動紀(jì)律的事實(shí)依據(jù)（筆錄、會議記錄、員工本人的工作報(bào)告等），有前述兩種證據(jù)，企業(yè)當(dāng)然可以合法解除與員工之間勞動關(guān)系。還原本案實(shí)際情況，原本楊離職時(shí)只須要求餐廳結(jié)算其工資即可，但餐廳認(rèn)為工資發(fā)放是在下月發(fā)放的，所以不同意，于是楊向勞動部門提起了勞動仲裁申請。正常情況下，如果企業(yè)決定解除與員工之間的勞動關(guān)系，法律規(guī)定企業(yè)必須在解除勞動關(guān)系當(dāng)日結(jié)算工資的。如果當(dāng)初能夠特事特辦，較快結(jié)算工資并要求員工寫辭職信，估計(jì)這個(gè)案件可以避免。另外，據(jù)楊反映，她拿餐券時(shí)并不清楚餐券的使用條件、范圍?？梢姴蛷d的管理制度較為混亂，起碼這種可以提升到可以作為炒人的依據(jù)應(yīng)當(dāng)告知員工，并要求員工簽名確認(rèn)的。最后，筆者認(rèn)為，就算楊“利用職務(wù)”之便占了才50元左右的”便宜“這種事件也難以構(gòu)成”營私舞弊”這個(gè)事情不大，正常應(yīng)當(dāng)給楊一個(gè)警告或計(jì)小過類處分即可?？偨Y(jié)本案經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，筆者建議用人單位人事主管分理人事問題參考以下4點(diǎn)：1、對員工處分前不要輕易表態(tài)處分結(jié)果（如解除勞動關(guān)系、罰款），應(yīng)當(dāng)先行做一個(gè)事實(shí)調(diào)查，而不是聽某方一面之辭。即人事主管可以通過面談記錄、會議記錄或員工自己提前書面報(bào)告的方式把事實(shí)固定下來，然后再做處理。2、完善公司規(guī)章管理制度。規(guī)章制度只要不違反法律規(guī)定，有員工簽名即可對員工生效。因此，在員工入職時(shí)可要求其簽名。3、建立崗位錄用條件文書。不同崗位不同要求，一個(gè)員工是否符合錄用條件應(yīng)當(dāng)在勞動合同是約定或另外制作《崗位說明書》即員工即使沒有達(dá)到嚴(yán)重違反規(guī)章制度的情形，但因其不符合錄用條件，企業(yè)也可以解聘該員工。4、爭議不大的勞動糾紛，盡可能要求員工寫辭職信。如果員工要求不高，如只結(jié)算工資或少量補(bǔ)償?shù)取Ｆ髽I(yè)可以考慮要求員工寫辭職信（因個(gè)人原因主動辭職）并簽訂解除勞動關(guān)系協(xié)議書。 本文引用的司法文書：東勞仲莞庭案終字第（2010）10號（2011）東中法民一勞仲終字第23號
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