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申請不予執(zhí)行（2012）通仲裁字第37號仲裁裁決案代 理 詞
2017-01-04 08:00:13
無憂保
今天上午剛好兩個案件在南通市要開庭，其中一個是在南通市中級人民法院對我方要求不予強制執(zhí)行仲裁案的聽證會。因另外的案件只有我一個人代理必須參加，故這次聽證會由另一代理人參加?？紤]到我還是第一次參加這樣的執(zhí)行仲裁案件聽證程序，昨天晚上就南通仲裁委的裁決書中存在的諸多問題，形成了書面意見交給另一代理人今天提交合議庭。中午吃飯的時候，聽公司代表和代理人說，這次聽證會很正規(guī)，法官認真聽取了我方意見。在聽證會上，我方明確表示仲裁委的裁決書不但存在事實認定不清，而且該案還涉嫌虛假仲裁和訴訟詐騙的問題，特別請求法官對已經(jīng)被吊銷多年的申請人公司的原法定代表人和股東核實，這次的仲裁和執(zhí)行申請到底是不是申請人的意思。為了全面透視該案，我將陸續(xù)公布相關證據(jù)。被申請人南通康鑫藥業(yè)有限公司申請不予執(zhí)行南通仲裁委員會（2012）通仲裁字第37號仲裁裁決案代 理 詞尊敬的審判長、審判員：根據(jù)被申請人南通康鑫藥業(yè)有限公司的授權(quán)委托，我們擔任其在被南通誠信工程建設監(jiān)理有限公司申請強制執(zhí)行仲裁裁決案的代理人，今天出席法院就其申請不予執(zhí)行南通仲裁委員會（2012）通仲裁字第37號仲裁裁決案所舉行的聽證會。在此之前，由于我也是本案仲裁審理期間申請人的代理人，所以對本案的事實有著比較全面和詳細的了解，再通過對仲裁裁決書的反復研究，我現(xiàn)依照法律規(guī)定并按裁決書所羅列的主要觀點進一步詳細闡述不予執(zhí)行該仲裁裁決書的意見和理由如下。 （一）關于申請人有沒有履行監(jiān)理義務問題，南通仲裁委沒有查清楚，就武斷地依據(jù)監(jiān)理合同要求被申請人給付監(jiān)理費的的觀點是錯誤的。 雙方存在委托監(jiān)理合同關系是事實，但是有了合同關系并不能表示合同雙方依約履行了合同約定的義務，這是最基本的法律常識。就監(jiān)理合同來說，監(jiān)理人有沒有履行監(jiān)理義務，是需要通過一定的書面工作記錄來反映其是否嚴格履行了約定的監(jiān)理義務，不能因為簽訂了監(jiān)理合同，就表明監(jiān)理人履行了監(jiān)理義務，同樣也不能就依據(jù)合同來要求給付監(jiān)理費的。根據(jù)雙方在2006年10月18日簽訂的建設工程委托監(jiān)理合同書的第一部分中的內(nèi)容四：監(jiān)理人向委托人承諾，按照本合同的規(guī)定，承擔本合同《專用條件》中議定范圍內(nèi)的監(jiān)理業(yè)務；以及該合同第二部分《標準條件》關于“監(jiān)理人義務”的第四條約定了： 監(jiān)理人按合同約定派出監(jiān)理工作需要的監(jiān)理機構(gòu)及監(jiān)理人員，向委托人報送委派的總監(jiān)理工程師及其監(jiān)理機構(gòu)主要成員名單、監(jiān)理規(guī)劃，完成監(jiān)理合同專用條件中約定的監(jiān)理工程范圍內(nèi)的監(jiān)理業(yè)務。在履行合同義務期間，應按合同約定定期向委托人報告監(jiān)理工作。據(jù)此說明，這些資料是證明監(jiān)理人履行了監(jiān)理義務的唯一載體形式。而本案通過幾次的仲裁開庭，申請人只是口口聲聲履行了監(jiān)理義務，卻至始至終沒有向仲裁庭出示能夠證明其履行了監(jiān)理義務的工作記錄，沒有出示監(jiān)理工作月報及監(jiān)理業(yè)務范圍內(nèi)的專項報告等材料予以佐證其嚴格履行了監(jiān)理工作。因而南通仲裁委卻以監(jiān)理合同沒有約定提交監(jiān)理資料作為支付監(jiān)理費的前提條件為由，就認定可以依據(jù)監(jiān)理合同主張監(jiān)理費的觀點顯然違背了合同法的基本常識。簡而言之，代理人認為：你申請人沒有幫我被申請人做事情，我被申請人當然有權(quán)利拒絕你要求付費的請求，這個是不需要通過“合同約定提交資料作為付費的前提條件”才可以拒付的問題。（二） 仲裁委對申請人提交的那張《工程監(jiān)理費用確認清單》有沒有證明力的問題做出了前后自相矛盾說法。，屬于認定事實不清。南通仲裁委以該清單上面有被申請人基建辦公室的印章為由就認定清單上面的相關計算標準可以為確認監(jiān)理費的依據(jù)之一的觀點，被代理人認為是不正確的。理由是：第一，該清單上面的落款時間上部分是2008年1月28日，申請人公司處未蓋章；下部分的時間是2008年1月29日，旁邊蓋有被申請人基建辦公室的印章。從形式上看這個清單是申請人出具提出的，按照常識申請人會在上面先加蓋印章的，我們被申請人如果核實同意后才蓋章的。可是這個清單偏偏蓋章的順序顛倒了，是先有被申請人基建辦公室的印章，而申請人申請人自己卻沒有蓋章。為什么出現(xiàn)這個怪現(xiàn)象了？南通仲裁委卻沒有查實。代理人認為如果該清單是被申請人出具給申請人的話，我們被申請人先蓋章的情況，是符合常識的，而清單的臺頭偏偏是申請人出具給被申請人要求核實的清單。所以從形式看，這樣的確認清單是不能認定是雙方的一致意見。第二，針對這個清單，在幾次仲裁開庭的時候，我方多次提出要求申請人做個合理的解釋，講清楚這個確認清單是什么時間、什么地點、雙方有哪些人參加確認的過程，申請人對此的回答是記不清了、不知道。遺憾的是，對申請人自己都不清楚來源的證據(jù)，仲裁委卻作為證據(jù)采納，代理人不知道仲裁員是以什么標準來評判的。第三，更為奇怪的是，如果當時雙方達成了一致意見，進行了確認的話，申請人的印章應該在2008年1月就加蓋，可是這個清單當中申請人的印章卻是近四年后的這次提起仲裁的時候（2011年8月）才蓋上去的。因為申請人在提交仲裁之前曾經(jīng)兩次向如皋市人民法院起訴過，提交的均是未蓋章的清單。出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象，只能說明雙方在2008年1月根本沒有就該清單進行過確認事宜。事實上，申請人在仲裁、訴訟期間一直出現(xiàn)的代理人沈要武那個時候剛好是代表被申請人與申請人簽訂的監(jiān)理合同和基建期間擔任過公司的基建負責人。所以，代理人有理由相信，該清單完全是沈要武個人利用在被申請人公司工作期間私自蓋章，如今又借用早已歇業(yè)的申請人的名義惡意欲借合法方式詐騙被申請人公司財產(chǎn)的一種違法行為。雖然我方?jīng)]有一定司法機關的處理結(jié)果，但是代理人認為，仲裁委對明顯存在方方面面的問題、不能自圓其說的清單就簡單地予以采信顯然存在著認定事實主要證據(jù)不足的問題。第四，對于該確認清單，仲裁委在裁決書前后表述了不同的、自相矛盾的觀點。該裁決書第14頁倒數(shù)第13行表述為“《工程監(jiān)理費用確認清單》約定的相關計算標準應為確認監(jiān)理費的依據(jù)之一”。既然仲裁委認定該清單的證明力，就說明仲裁委認定該確認清單是雙方一致的意見，那么最終的監(jiān)理費就應該按照該清單的數(shù)額進行結(jié)算，是不能打折扣的，仲裁委就不能違背雙方在達成的數(shù)額外進行不同數(shù)額的裁決。然而，仲裁委又在裁決書第15頁第四段關于廠區(qū)道路的監(jiān)理費的論述中作出了不予認定《工程監(jiān)理費用確認清單》已經(jīng)雙方達成的關于廠區(qū)道路的監(jiān)理數(shù)額。對于同一清單中，仲裁委對有的內(nèi)容予以認定，有的內(nèi)容不予認定，代理人搞不清楚的是，這一證據(jù)的認定標準是什么，說明仲裁委仲裁案件時未遵循當事人意思自治的原則。而事實上，仲裁委也在裁決書第17頁最好一段表述為“此后，雙方就監(jiān)理費用產(chǎn)生糾紛，并且一直未能確定最終的家里費用數(shù)額；經(jīng)過仲裁審理，仲裁庭最終認定的監(jiān)理費數(shù)額也并非是《工程監(jiān)理費用確認清單》所載數(shù)額”。代理人認為，既然仲裁委不認定清單的數(shù)額，那么仲裁委最終實際確認申請人履行的監(jiān)理范圍和面積的依據(jù)又在哪里呢？代理人為什么要指出該確認清單方方面面的矛盾，是因為仲裁委沒有明確該確認清單的證明力，因為對于同一份作為證據(jù)使用的確認清單，要么具有證明力，要么沒有證明力，而不可能對于經(jīng)過雙方確認的清單同時具有和不具有兩種證明力的問題。因而，說明仲裁委主要依據(jù)該確認清單認定被申請人需要付費存在事實認定錯誤。（三） 關于監(jiān)理面積的問題。第一 ，正如前面代理人認為確認清單是不真實的，仲裁委依據(jù)該清單列舉的面積進行認定為申請人完成的監(jiān)理工作，是沒有依據(jù)的。第二，現(xiàn)在房屋產(chǎn)權(quán)證所登記的面積與清單的面積與相差不到50平方米，也就是說，誤差不到一間房的面積，現(xiàn)在仲裁委就這樣按照清單的面積計算，實際上就是認為被申請人基建部分的監(jiān)理工作等于全部是申請人所為，這顯然是不符合客觀事實的。仲裁委依據(jù)清單上面列舉面積8823平方米計算監(jiān)理費的觀點也與裁決書第17頁倒數(shù)第11行表述的“但案涉工程申請人并未完成全部監(jiān)理工作”觀點自相矛盾。既然沒有完成全部監(jiān)理工作，那么怎么能夠拿全部面積的費用呢？仲裁委認定申請人監(jiān)理面積是8823平方米的依據(jù)又在哪里了呢？代理人認為仲裁委這樣認定是完全沒有事實依據(jù)的。再說申請人到底有沒有做、做了多少監(jiān)理工作的問題，應該由申請人負舉證責任。第三，仲裁委對監(jiān)理合同的證明力持雙重標準。對于被申請人與申請人的監(jiān)理合同，仲裁委的觀點是合同約定的監(jiān)理義務，申請人就履行了監(jiān)理行為，相應的基建面積就可以認定為申請人履行監(jiān)理義務的面積；而對被申請人提交的與新博監(jiān)理公司簽訂的監(jiān)理合同卻認為合同僅能證明被申請人和新博公司之間存在監(jiān)理合同關系，并不能說明新博公司實際必然實施了監(jiān)理行為以及監(jiān)理面積。對于仲裁委這樣明顯采用兩種標準偏向申請人的行為，被申請人實在是表示不可理喻。（四） 關于仲裁委依據(jù)2006年12月28日一份《工作聯(lián)系單》計算監(jiān)理面積和費用的問題。該《工作聯(lián)系單》是2006年12月28日出具的，因雙方在 2007年3月26日簽訂了的監(jiān)理補充協(xié)議。即使按照聯(lián)系單要計算廠房超高部分的監(jiān)理費，也因為監(jiān)理補充協(xié)議書的簽訂而改變了，一切只能是按照補充協(xié)議書的標準計算費用。所以仲裁委計算該部分顯然屬于重復計算的。綜上所述，代理人認為雖然雙方存在監(jiān)理合同關系，但由于申請人沒有證據(jù)證明其嚴格履行了監(jiān)理義務，根據(jù)雙方的合同約定，被申請人并不必然需要給付合同約定的監(jiān)理費給申請人。故代理人認為仲裁委在本案當中認定被申請人需要給付監(jiān)理費的結(jié)論缺少事實證據(jù)，請求法院裁決不予執(zhí)行申請人的強制執(zhí)行申請。代理人：張萬誠、譚小輝2012年7月11日
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