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吳某訴某建設(shè)發(fā)展有限公司勞動爭議案
2017-01-04 08:00:13
無憂保
被告為原告繳納社會保險(xiǎn)是否能認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系？原被告雙方簽訂的《建設(shè)工程施工責(zé)任合同書》是什么性質(zhì)？一、案件基本信息案由：確認(rèn)勞動關(guān)系當(dāng)事人：原告：吳某被告：某建設(shè)發(fā)展有限公司二、基本案情原被告雙方曾簽訂《建設(shè)工程施工責(zé)任合同書》，該合同書約定管理單位為被告，施工責(zé)任單位是歐某和吳某；承包方式為雙向制約方式，被告向業(yè)主負(fù)責(zé)，歐某與原告吳某向被告負(fù)責(zé)，被告向歐某、原告吳某收取合同工程總價(jià)款的7%作為管理費(fèi)；工程所需履約保證金及工程墊資等資金由歐某、原告吳某負(fù)責(zé)籌備；歐某、原告吳某應(yīng)自行組織施工全過程的工作，并實(shí)行獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧等。2007年1月、2007年2月、2008年1月，原告分別領(lǐng)取上述工程款20萬、80萬、50萬。2004年11月至20007年3月，被告為原告繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)和醫(yī)療保險(xiǎn)。2008年5月以后，原告的社會保險(xiǎn)費(fèi)由某居委會代為繳納。2006年4月，原告取得助理工程師的支撐，該證書上體現(xiàn)的工作單位是某交建集團(tuán)工程有限公司。2006年10月，該證書上體現(xiàn)的工作單位變更為被告。被告庭審時(shí)自認(rèn)原告的《項(xiàng)目經(jīng)理證書》在被告處。原告主張自2004年起與被告正式確立勞動關(guān)系，并口頭約定工資為4500元/月，社會保險(xiǎn)金由被告交納。現(xiàn)要求被告返還原告有關(guān)資質(zhì)證書及支付拖欠工資、未簽訂勞動合同的雙倍工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、補(bǔ)交社保費(fèi)用等各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)人民幣20萬元；被告認(rèn)為原告長期以自己名義從事工程承包業(yè)務(wù)，屬于“包工頭”性質(zhì)，與原告不存在人身隸屬關(guān)系，無勞動合同關(guān)系，更無事實(shí)勞動關(guān)系，雙方之間僅存在過某工地的建設(shè)工程承包合同關(guān)系，原告的訴求于法無據(jù)。三、裁判要旨首先，勞動者一般應(yīng)當(dāng)領(lǐng)取一個(gè)月以上工資，雙方才會形成相對比較固定的勞動關(guān)系，才能形成法定勞動關(guān)系。2004年4月其，原告未從被告處領(lǐng)取任何工資，該情形難以認(rèn)定雙方形成相對固定的勞動關(guān)系，亦不符合勞動關(guān)系中勞動者提供勞動，用人單位支付勞動報(bào)酬的基本特征。其次，被告提供的證人證詞可以證實(shí)被告為取得相關(guān)資質(zhì)與他人存在證件掛靠關(guān)系；原告助理工程師證上工作單位的變更，可以證實(shí)原告曾與他人存在證件掛靠關(guān)系，據(jù)此，可以證實(shí)被告為原告繳納社會保險(xiǎn)系證件掛靠的對價(jià)，雙方并非勞動關(guān)系。最后，雙方簽訂的《建設(shè)工程施工責(zé)任合同書》可以認(rèn)定2005年4月原告作為施工責(zé)任人之一承包某建設(shè)項(xiàng)目，原被告之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)以該合同書的約定進(jìn)行判定。合同書中明確約定原告是獨(dú)立于被告對工程進(jìn)行施工建設(shè)。原告在未領(lǐng)取工資的情況下，還得自負(fù)盈虧并支付被告工程總價(jià)款7%的管理費(fèi)，該情形顯然不符合勞動關(guān)系的基本特征，而更符合工程掛靠關(guān)系或內(nèi)部承包關(guān)系。綜上所述，原告主張其與被告之間存在勞動關(guān)系不能成立，原告要求被告支付工資、未簽訂勞動合同的雙倍工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和補(bǔ)交社保費(fèi)用于法無據(jù)，法院不予支持。四、律師心得我國對建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)嵭袊?yán)格的準(zhǔn)入制度，但隨著房地產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，一些不具備施工資質(zhì)的單位或個(gè)人也通過掛靠在建筑施工領(lǐng)域占有一席之地。掛靠本質(zhì)上成為一種資質(zhì)交換和利用行為，是無熱定資質(zhì)的一方通過向有特定資質(zhì)的一方支付一定對價(jià)而取得以有資質(zhì)一方名義參與特定經(jīng)濟(jì)活動的行為。依據(jù)掛靠人和被掛靠人之間關(guān)系的緊密程度，可分為較為松散的“借用資質(zhì)型”和相對緊密的“內(nèi)部承包型”兩種。盡管從行政管理的角度看，掛靠是一種違法行為，但在經(jīng)濟(jì)交往過程中，又是一種基于雙方自愿的民事行為。認(rèn)識掛靠行為，尤其是正確認(rèn)識內(nèi)部承包型的掛靠關(guān)系，既要注重掛靠本身的外在形式，又要合理區(qū)分掛靠關(guān)系與勞動關(guān)系。勞動關(guān)系具備從屬性、組織性、有償性的特征。建設(shè)工程領(lǐng)域的掛靠關(guān)系雖在一定程度上也組織性及有償性，但是二者存在本質(zhì)區(qū)別：1、法律依據(jù)不同；2、主體不同，前者限于單位和個(gè)人，后者則還可能發(fā)生于單位之間；3、當(dāng)事人之間人身隸屬關(guān)系的區(qū)別，前者的人格從屬性強(qiáng)于后者；4、支付報(bào)酬方面的區(qū)別，前者受到法律法規(guī)的限制，后者則完全由雙方協(xié)商確定。分析本案原被告之間是否存在勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)從勞動關(guān)系及掛靠關(guān)系的區(qū)別著手，以雙方簽訂的《建設(shè)工程施工責(zé)任合同書》的約定為主要依據(jù)，結(jié)合社會繳納的實(shí)際情況，原告證書掛靠單位的變化及證人證言進(jìn)行判定。據(jù)此，足以認(rèn)定原被告之間存在掛靠關(guān)系，而非勞動關(guān)系。此外，在審判實(shí)踐中，工資支付憑證或者記錄亦可以作為認(rèn)定勞動者與用人單位之間是否存在勞動關(guān)系的憑證之一。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋中明確約定資質(zhì)掛靠，資質(zhì)掛靠在實(shí)踐中存在很大風(fēng)險(xiǎn)。第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
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