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CZY與中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行BJSCCQ支行勞動爭議案代理詞 代 理 詞
2017-01-06 08:00:13
無憂保
審判員：
sxzt律師事務所接受本案被告委托并指派我作為其訴訟代理人，依法參與訴訟，維護被告合法權益。代理人認為，本案雙方無爭議的事實有兩項：即原告曾于2005年11月至2010年3月在被告處擔任門衛(wèi)事務；雙方已按原口頭約定的標準發(fā)放和領取了相應報酬。爭議焦點在于對雙方之間究竟是勞動法律關系還是一般勞務法律關系的認定、原告要求被告為其提供相應勞動待遇的方式和期限是否符合法律規(guī)定、原告訴訟請求應否獲得支持三個方面?，F(xiàn)根據(jù)庭審已經(jīng)查明事實以及相關法律規(guī)定著重從程序和實體兩個角度提出以下代理意見：
一、原被告之間存在的是一般勞務法律關系而不是勞動法律關系，原告無權要求被告為其提供相關勞動待遇。
1、根據(jù)主客觀一致的原則，雙方之間建立的是一種勞務法律關系，不是勞動法律關系。
（1）主觀上，原告經(jīng)人介紹到被告處參與處理的僅僅是被告的門衛(wèi)事務，對被告作為一家政策性銀行所進行的一切金融業(yè)務原告概不參與，也沒有參與。報酬方面，除固定報酬外，雙方曾口頭約定被告不再為原告提供其他福利待遇，五年期間原告也沒有要求過被告為其提供其他福利待遇。
（2）客觀上，雙方之間從原告的2005年11月進入到2010年3月離開，雙方關系的建立和解除非常松散、自由；在原告擔任門衛(wèi)期間，與被告之間也沒有嚴格的管理與被管理的人事行政隸屬關系，被告單位內(nèi)部實施的相關的目標責任、績效考核等等也與原告沒有任何關系。雙方之間，從未按勞動關系相互對待。
2、根據(jù)勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（2005年5月25日 勞社部發(fā)【2005】12號)，不能認定原被告之間是勞動法律關系。
該通知第一條規(guī)定“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。”本案中，原告進入被告單位時已經(jīng)年滿58周歲，離開時已經(jīng)近63周歲，不是符合勞動法、勞動合同法規(guī)定的勞動者主體資格；原告在擔任門衛(wèi)期間，也不受被告上下班等監(jiān)督、考核；原告的門衛(wèi)事務與被告的金融業(yè)務更是沒有任何關系。因此，依據(jù)該規(guī)定，也不能確定雙方間建立的是一種勞動法律關系。
二、原告雖然堅持認為雙方之間是勞動法律關系，但主張權利的方式和期限均違背了相關勞動法規(guī)的規(guī)定，依法不能支持。
1、原告主張權利的方式違背勞動法律規(guī)定
《中華人民共和國勞動法》第79條規(guī)定：“勞動爭議發(fā)生后，當事人可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；調(diào)解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。”據(jù)此，申請仲裁是訴訟處理勞動爭議的前置程序?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋【２００１】１４號）第二條、第三條、第四條規(guī)定的“不予受理的書面裁決、決定或者通知”是人民法院受理勞動爭議案件已經(jīng)經(jīng)過仲裁前置程序的具體體現(xiàn)。而本案，顯然沒有經(jīng)過必要的仲裁程序。原告直接以訴訟的方式解決自己認為的勞動爭議，程序違法。
2、原告主張權利的期限違背勞動法律的規(guī)定
《中華人民共和國勞動法》第八十二條規(guī)定“提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。”最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（二）（法釋〔2006〕6號）第一條規(guī)定：“人民法院審理勞動爭議案件，對下列情形，視為勞動法第八十二條規(guī)定的“勞動爭議發(fā)生之日：（三）勞動關系解除或者終止后產(chǎn)生的支付工資、經(jīng)濟補償金、福利待遇等爭議，勞動者能夠證明用人單位承諾支付的時間為解除或者終止勞動關系后的具體日期的，用人單位承諾支付之日為勞動爭議發(fā)生之日。勞動者不能證明的，解除或者終止勞動關系之日為勞動爭議發(fā)生之日。”
據(jù)此，原告認為雙方存在勞動爭議，提起仲裁的時間就應該為2007年12月2日之前（因為，2007年10月2日原告年滿60周歲，即便有勞動關系也于此日終止《勞動合同法第21條：勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止）。而事實上，原告雖然堅持認為雙方之間為勞動法律關系，但卻并沒有在上述期間內(nèi)及時申請仲裁。原告在2011年3月才申請仲裁，顯然違反了勞動法規(guī)關于主張權利的期限要求。
綜上，根據(jù)最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋法釋〔２００１〕１４號）第三條“勞動爭議仲裁委員會根據(jù)《勞動法》第八十二條之規(guī)定，以當事人的仲裁申請超過六十日期限為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理；對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當理由的，依法駁回其訴訟請求”規(guī)定，應依法駁回原告訴訟請求。
三、原告訴訟請求不能成立，應予以裁決駁回。
原告訴訟請求共有兩項，均基于雙方間存在勞動關系為前提，但本案的原被告之間并不存在法律上的勞動關系，而僅僅是一種勞務關系。而且即便假定原告關于勞動關系的認識成立，也因為沒有及時申請仲裁而無法獲得訴訟支持?，F(xiàn)假定原告關于勞動關系的認識成立，看兩項訴訟請求能否成立：
1、關于補發(fā)加班費、支付雙倍工資補償金、支付年休假補償金。
第一，加班費。
根據(jù)原告在訴狀中的注解，其此項請求適用了《勞動合同法》第85條規(guī)定。但《勞動合同法》的施行時間是2008年1月1日起，且因該法沒有溯及力，本案不適用，這是其一；其二，第85條的規(guī)定是：“用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；勞動報酬低于當?shù)刈畹凸べY標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金：（一）未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的；（二）低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的；（三）安排加班不支付加班費的；（四）解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)摹?#8221;即出現(xiàn)此種情形的解決方式是由勞動行政部門責令限期支付，限期內(nèi)不能支付的，責令加付。所以，原告此項請求依據(jù)的事實和法律都是錯誤的。而根據(jù)最高人民法院《關于當前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導意見》（2009年7月6日 法發(fā)【2009】14號）第8條“在審理涉及加班費的案件中，就加班事實應注意合理分配舉證責任；加班費的確定，應當結合勞動合同約定、勞動者的崗位性質(zhì)以及工作要求等因素整合考量、合理裁判”規(guī)定以及參考司法實踐中其他法院關于類似問題的處理意見，比如深圳中院、江蘇高院、北京中院、廣州中院等尤其是廣州中院“《關于審理勞動爭議案件的參考意見》對部分特殊工種的‘加班費問題""做了規(guī)定，一般而言，像門衛(wèi)、送貨司機類的員工，在提出解決勞動爭議中的加班費時，難以獲得法院和勞動仲裁部門的支持”（廣州中院副院長余明永語，見2010年3月19日廣州日報）。對于門衛(wèi)這種在崗時間常、勞動強度不大、工作時間靈活、且上班與休息居于一處可以隨時休息的情況應當根據(jù)以上意見，從嚴掌握，不予支持。
第二，雙倍工資補償金
因為《勞動合同法》中才規(guī)定了此項，而勞動合同法不能適用于本案，所以不再贅述，同樣應不予支持。
第三，年休假補償金
國務院《職工帶薪年休假條例》發(fā)布于2007年12月14日，施行于2008年1月1日起，與勞動合同法一樣，不能適用于本案，所以，原告此項請求同樣不能成立。
2、關于補繳養(yǎng)老保險金、失業(yè)保險金、醫(yī)療保險金。
此項請求，根據(jù)最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋法釋〔２００１〕１４號第一條規(guī)定“勞動者與用人單位之間發(fā)生的下列糾紛，屬于《勞動法》第二條規(guī)定的勞動爭議，當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理：（一）勞動者與用人單位在履行勞動合同過程中發(fā)生的糾紛；（二）勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關系后發(fā)生的糾紛；（三）勞動者退休后，與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發(fā)生的糾紛”，不屬于人民法院的受案范圍，應不予受理。已經(jīng)受理，應予以裁定駁回。
總之，原被告雙方之間不存在原告訴訟中單方認為的勞動關系，雙方間存在過的僅僅是一種勞務法律關系，原告無權要求被告為其提供相關勞動待遇，加之原告主張權利的方式和時間均違背了相關勞動法規(guī)及司法解釋的規(guī)定，依法不能成立，請予以駁回。
以上代理意見，供評議時參考。
代理律師：sxzt律師事務所
gyj 律師
二o一一年十一月二十八日
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