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新疆律師仲裁代理詞
2017-01-06 08:00:13
無憂保
區(qū)勞動仲裁委：
新疆律師金帆受王志忠委托，新疆同創(chuàng)烏魯木齊律師事務所指派，我在仔細聽取及認真審核了汪志忠手中的材料后，作出以下代理意見：
一、從申請人與被申請人雙方簽訂的勞動合同可以看出，王志忠曾是新疆西部建設預辦混凝土有限公司的一名員工。
申請人于2008年5月中旬到被申請人處工作， 被分派到預料混凝土分公司一站車隊當駕駛員，實習期為半個月，跟申請人約定該半個月為免費工作，從6月份開始計算工資。根據(jù)《勞動合同法》第20條規(guī)定，勞動者實習期工資不得低于同級別工資待遇的80%。應該同工同酬，故即使按該員工剛工作時領(lǐng)的最底的工資水平即第一個月工資：2008年7月4日領(lǐng)取的工資來計算其實習期半個月工資也應為 *80%/2=942.5元。
二、申請人王志忠的工資：被申請人規(guī)定全同工上班的預留金為5000元，申請人自己上班時先交2000元，余下的金額由前三個月每月扣1000元計算，合計共扣除申請人預留金5000元，該筆錢在今年申請人多次找被申請人時，被申請人才支付掉。故申請人在被申請人處上班的幾個月工資從工資卡明細單的前三個月每個月應增加1000元，故申請人在被申請人處上班的工資應為：
三、申請人于2008年5月中旬上班，而被申請人是在申請人工傷后，無奈之下才于2008年10月上旬才與該員工簽訂《勞動合同》，根據(jù)《勞動合同法》第82條及《勞動合同法實施條例》第6條規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。貴單位應雙倍支付該員工四個月工資，即除已發(fā)工資外，應再支付其應得工資：
合計共12782元。
四、申請人于2008年8月21日工傷住院，共計12天，出院后即帶傷上班。首先，從申請人工資看，其住院12天因未上班工資受到了影響（因其住院未出車），而根據(jù)《工傷保險條例》第31條規(guī)定，職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。故申請人應享受其受傷前的工資福利待遇，被申請人應向其支付其因工傷而減少的收入1560*2=3120元。其次，該員工住院期間的伙食補助費應為25元*0.7*12天=210元，申請人也未給予。共計3330元。
五、申請人王志忠是工傷，對其要求的一次性傷殘補助金及傷殘就業(yè)金被申請人應予以支付。
1、我國工作保險制度是保障勞動者因工遭受傷害或患職業(yè)病后，獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟襝而制定的，享受工傷保險待遇是勞動者的一項基本權(quán)利，勞動者被判刑并沒有剝奪此項權(quán)利?！豆ｋU條例》第40條規(guī)定，被判刑正在收監(jiān)執(zhí)行的停止享受工傷保險待遇。是考慮到根據(jù)《監(jiān)獄法》等的規(guī)定，監(jiān)獄應當設立醫(yī)療機構(gòu)和生活設施，建立罪犯生活、衛(wèi)生制度。因此服刑人員在其改造期間，基本生活是得到國家保障的。但對于未收監(jiān)執(zhí)行的、刑滿釋放人員，應該給予工傷待遇。
2、解除勞動合同只是解除終止勞動關(guān)系，并不意味著職工只要被解除勞動合同，就不再享受社會保險有關(guān)待遇。因工負傷的工人有享受社會保險的權(quán)利。根據(jù)《工傷保險條例》規(guī)定，工傷人員停止享受工傷待遇的時間是實際服刑期間。因此工傷人員刑滿釋放后，只要不存在第40條規(guī)定的其他停止享受工傷保險待遇的情形，則應當恢復享受。
（3、合同解除的時間為簽訂時間。被申請人與申請人2010年月日簽訂的解除勞動合同，該解除合同約定的合同解除時間為2009年月日，因該解除合同是用人單位單方面解除勞動合同，不是協(xié)商解除勞動合同，故合同解除的時間不能約定，則解除合同的時間應為勞動者簽字送達的時間。則該勞動合同的解除時間應為2010年月日，而不是勞動合同上約定的解除合同時間。）
按照國家規(guī)定，五至十級傷殘工傷職工因違紀或被刑事處罰被用人單位解除勞動合同，喪失的是領(lǐng)取經(jīng)濟補償金和失業(yè)保險金的資格，工傷職工的身份卻沒有因違紀或曾有過刑事處罰有任何改變，僅是申請人因受到刑事處罰而被解除勞動合同這方面是不能要求經(jīng)濟補償金的，但其工傷待遇不應受影響，。
《條例》第35條第二項規(guī)定，勞動合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動合同的，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補助金和就業(yè)補助金。這表明七至十級傷殘部分喪失勞動能力的工傷職工，勞動合同終止或本人提出解除勞動合同，用人單位就應支付相關(guān)的工傷保險待遇，工傷職工勞動合同終止或解除是享受一次性工傷醫(yī)療補助金和就業(yè)補助金的前提。
《工傷保險條例》第40條規(guī)定：工傷職工有下列情形之一的，停止享受工傷保險待遇： 第四項，被判刑正在收監(jiān)執(zhí)行的。 該項僅是指對正在收監(jiān)執(zhí)行的停止支付工傷保險待遇，現(xiàn)在申請人一不是正在收監(jiān)執(zhí)行，二法律規(guī)定的是收監(jiān)情況下停止而不是終止支付工作保險待遇。工傷職工被判刑并收監(jiān)執(zhí)行時，喪失了人身自由，與外界的接觸存在很多限制?，F(xiàn)申請人已被釋放，且其工傷被定級為十級，用人單位應該按照《條例》規(guī)定支付一次性工傷醫(yī)療補助金和就業(yè)補助金。
《工傷保險條例》第35條及《新疆維吾爾自治區(qū)實施《工傷保險條例》辦法》第29條 七級至十級工傷職工勞動合同期滿終止或者職工本人提出解除勞動合同的，由用人單位按照所在統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資標準，為其支付一次性工傷醫(yī)療補助金，十級按6個月計發(fā)；和一次性傷殘就業(yè)補助金。十級按12個月計發(fā)。
故按法律規(guī)定貴單位應向其支付6個月的一次性傷殘補助金及12個月的一次性傷殘就業(yè)補助金，共計18個月。根據(jù)新疆2007年在崗職工資計算，貴單位應向申請人支付金額為：21434元+21434/2=21434+10717元=32151元
六、被申請人因冬天無活，讓申請人及其他員工都回家休息，輪流值班，在2008年12月、2009年1月、2被申請人僅支付申請人386員工資。申請人為工傷員工，而就是按被申請人與申請人所簽的解除合同時間2010年3月19，3月份應發(fā)的是2月份工資，那么被申請人的3月份應向申請人支付工資。且是被申請人未給員工辦理工傷保險，也未辦理社保，在申請人未被解除勞動合同前，無法計算工資待遇的，也不能以一般員工的最底保障金計算，而是以上年度在崗工資月平均水平計算，故其這四個月工資應為：21434元/12*4 – 386*3=7145 – 1158=5987元，故被申請人應向申請人補發(fā)5987元。
七、作為公司，根據(jù)勞動合同法規(guī)定，被申請人有義務在未與被申請人解除勞動合同前為其購買養(yǎng)老保險金義務，而被申請人未為其購買，故被申請人應向申請人支付其工作期間即2008年5月中旬至2010年3月14日的應由單位承擔的那部分養(yǎng)老保險金。
八、被申請人應承擔本案的郵寄送達費及查檔費共計60元。
根據(jù)以上金額計算，貴單位現(xiàn)仍需向王志忠支付55240.85元，請貴單位在收到此函三天內(nèi)予以支付。
綜上所述，敬請貴單位收到此函后慎重處理此事，被申請人的行為觸犯了《勞動法》、《勞動合同法》、《工傷保險條例》否則，我們將依法申請仲裁，并向有關(guān)執(zhí)法部分舉報。故為避免給貴單位的名譽和經(jīng)濟帶來不必要的損失，請貴單位與王志忠協(xié)商處理好本勞動糾紛。
此致！
代理人：
2010年9月20日
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