0571-22931819
標(biāo)簽： 勞動關(guān)系
掛靠單位司機(jī)與被掛靠單位是否存在事實勞動關(guān)系的代理詞
2017-01-06 08:00:13
無憂保
勞動糾紛代理詞
尊敬的審判員：
浙江合創(chuàng)律師事務(wù)所接受xxx的委托，指派本律師吳德朝出庭履行律師職務(wù)。本人在庭審前認(rèn)真查閱了相關(guān)案卷材料，并對該案的事實進(jìn)行了實地調(diào)查和走訪，了解了案發(fā)經(jīng)過和基本的事實?，F(xiàn)經(jīng)過庭審，本人對該案發(fā)表如下代理意見：
個人購買車輛直接雇傭司機(jī)后，將車輛掛靠其他單位以被掛靠單位名義對外運(yùn)營，司機(jī)與被掛靠單位是否構(gòu)成勞動關(guān)系是本案爭議焦點(diǎn)。
根據(jù)最高人民法院行政審判庭《關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實際所有人聘用的司機(jī)工作中傷亡能否認(rèn)定為工傷問題的答復(fù)》[〔2006〕行他字第17號]，個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，其聘用的司機(jī)與掛靠單位之間形成了事實勞動關(guān)系，在車輛運(yùn)營中傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《勞動法》和《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定是否構(gòu)成工傷。
在xxx與寧波市xxxxxx服務(wù)公司的勞動爭議一案中，由于自2005年4月前，第三人xxx與寧波市xxxx服務(wù)公司簽訂《車輛掛靠合同》，應(yīng)認(rèn)定xxx與寧波市xxxxxxx服務(wù)公司構(gòu)成勞動關(guān)系。理由如下：
第一、勞動和社會保障部勞社部發(fā)(2005)12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》關(guān)于“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：
1、用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；2、用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；3、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”的規(guī)定，
雖然xxx為車輛實際所有人xxx聘用，但xxx將車輛掛靠寧波市xxxxx服務(wù)公司后，以該公司名義對外承攬運(yùn)營業(yè)務(wù)，xxx從事的運(yùn)輸工作當(dāng)寧波市xxxxx服務(wù)公司業(yè)務(wù)組成部分，xxx在工作中，當(dāng)受用人單位寧波市xxxx服務(wù)公司各項規(guī)章制度的制約，間接從事用人單位安排有報酬的勞動。xxx與寧波市xxxx服務(wù)公司的具有一定的從屬性。 xxx持有外省人員登記卡這一重要認(rèn)定事實勞動關(guān)系的證據(jù)，招用單位顯示為被告寧波市xxxx服務(wù)公司。而車輛所有人xxx不屬于合法的用工主體，其招用的司機(jī)xxx與寧波市xxxx服務(wù)公司形成了事實勞動關(guān)系，用工主體責(zé)任應(yīng)當(dāng)寧波市xxxx服務(wù)公司承擔(dān)。
第二，“掛靠”在《中華人民共和國道路運(yùn)輸條例》中根本沒有對應(yīng)的法律地位，非但如此，根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，公民、法人從事運(yùn)輸經(jīng)營必須依照法定條件和法定程序向有關(guān)行政機(jī)關(guān)申請取得運(yùn)輸經(jīng)營許可?！吨腥A人民共和國行政許可法》第九條規(guī)定：“依法取得的行政許可，除法律法規(guī)規(guī)定依照法定條件和法定程序可以轉(zhuǎn)讓的外，不得轉(zhuǎn)讓。”運(yùn)輸企業(yè)與掛靠人通過訂立合同的方式，允許掛靠人以自己名義經(jīng)營道路運(yùn)輸業(yè)務(wù)，實質(zhì)上是轉(zhuǎn)讓道路運(yùn)輸經(jīng)營許可的行為。被告寧波市xxxx運(yùn)輸服務(wù)公司從掛靠中獲得經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用工單位的責(zé)任。
根據(jù)我國《道路運(yùn)輸條例》和《行政許可法》的有關(guān)規(guī)定，公民、法人從事運(yùn)輸經(jīng)營必須依照法定條件和程序向有關(guān)行政機(jī)關(guān)申請取得運(yùn)輸經(jīng)營許可。依法取得行政許可的，除法律法規(guī)規(guī)定依照法定條件和法定程序可以轉(zhuǎn)讓的外，不得轉(zhuǎn)讓。本案中被告，具有運(yùn)輸資質(zhì)企業(yè)，允許掛靠人或加盟方以自己的名義運(yùn)營，其目的一是為減少成本，以最小的投入獲得較多的車輛；二是為減輕責(zé)任，對于掛靠單位，此種經(jīng)營方式即解決了車輛的來源和一定數(shù)量，也將運(yùn)營的風(fēng)險通過協(xié)議的方式轉(zhuǎn)嫁他方。但其實質(zhì)是轉(zhuǎn)讓道路運(yùn)輸經(jīng)營許可的行為，屬于對運(yùn)輸許可的借用或租用，第三人xxxx沒有合法用工資質(zhì)，實際用工單位應(yīng)當(dāng)是本案被告寧波市xxxx服務(wù)公司。
第三、本案中，xxx與被告寧波市xxxxx服務(wù)公司存在是事實勞動關(guān)系，依據(jù)1、《勞動合同法》第82條第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。
用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?！秳趧雍贤▽嵤l例》第六條、第七條
被告寧波市xxxx服務(wù)公司2009年10月至2010年9月未簽勞動合同的雙倍工資的差額部分44000元，補(bǔ)交社保補(bǔ)交自2005年至今的社會保險。
由于履行法定作證義務(wù)而被無緣無故的開除，屬違法解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)賠償金。
綜上所述，懇請法庭依法支持原告方的合理請求。
懇請法庭采納！
浙江合創(chuàng)律師事務(wù)所
吳德朝 律師
2011年1月
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