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以商業(yè)索賄為由解雇案二審判決書
2017-01-07 08:00:13
無憂保
案情簡介：用人單位以任副課長的勞動者向供應(yīng)商索賄為由解雇勞動者，勞動者不服，要求用人單位支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金、代通知金、加班費及其賠償金。勞動者對勞動仲裁裁決滿意，勝訴。用人單位不服，向法院起訴，并提交了供應(yīng)商出具的索賄證明及電話錄音、退貨單等證據(jù)。勞動者見用人單位起訴，也跟著起訴到法院。一審勞動者勝訴，用人單位強烈不服，提起上訴。二審維持一審原判。本律師擔(dān)任勞動者勞動仲裁代理人、一審和二審訴訟代理人。
廣東省東莞市中級人民法院
民 事 判 決 書
(201o)東中法民一終字第312號
上訴人(原審被告)：東莞沙田明安運動器材廠，三來一補企業(yè)，住所地：廣東省東莞市沙田鎮(zhèn)環(huán)保工業(yè)城。
負責(zé)人：袁慈光，該廠廠長。
上訴人(原審被告)：明安國際企業(yè)股份有限公司，住所地：臺灣高雄市小港區(qū)鳳宮里中林路26號，系東莞沙田明安運動器材廠的外方第一商號。
法定代表人：鄭錫坤，該公司董事長。
上訴人共同委托代理人：張衛(wèi)紅、張晶晶，分別系廣東今久律師事務(wù)所律師及輔助人員。
被上訴人(原審原告)：謝甲，……（按：身份信息由本律師屏蔽）
委托代理人：謝國洪，東莞市啟明律師事務(wù)所律師。
原審被告：東莞虎門龍眼明安運動器材廠，來料加工企業(yè)，住所地：廣東省東莞市虎門鎮(zhèn)龍眼村工業(yè)區(qū)。
負責(zé)人：張國林，該廠廠長。
上訴人東莞沙田明安運動器材廠(以下簡稱沙田明安廠”、明安國際企業(yè)股份有限公司(以下簡稱明安國際公司)因經(jīng)濟補償金糾紛一案，不服東莞市第二人民法院(2009)東二法民一初字第1055號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院認定：2002年4月10日，謝甲填寫員工基本資料表、勞動合同進入東莞虎門龍眼明安運動器材廠(以下簡稱虎門明安廠)工作，任工程師；
2006年6月23日，謝甲與沙田明安廠簽訂一份勞動合同，約定謝甲在沙田明安廠擔(dān)任副課長，合同期限
2006年12月30日止。合同期限內(nèi)，又被沙田明安廠派往虎門明安廠工作，
2007年7月1日回到沙田明安廠上班。雙方均確認2008年謝甲與沙田明安廠簽訂了書面勞動合同，但雙方均未提供該勞動合同。明安國際公司確認沙田明安廠與虎門明安廠系關(guān)聯(lián)企業(yè)。
雙方在庭審中確認謝甲2006年5月2008年5月平均每月領(lǐng)取的工資為3646元。沙田明安廠、虎門明安廠主張謝甲的工資結(jié)構(gòu)是按照雙方于2006年簽訂的勞動合同計算的，即按照7．46元／小時計算謝甲的工資，謝甲主張其2006年5月17日至2007年6月30日的底薪應(yīng)按9.863元／小時計算；2007年7月1日至2008年5月16日的工資應(yīng)按底薪每月3500元計算。關(guān)于上班時間，謝甲主張其2006年5月17日至2007年6月30日，每天上班10小時，每周末至少上一天班，每天上班10小時。2007年7月1日至2008年5月16曰，謝甲主張平均每天上班11個小時，每天都要上班。
2008年5月16日，沙田明安廠出具離職通知書解除了與謝甲的勞動合同關(guān)系，該離職通知書載明解雇謝甲的理由是謝甲嚴重違反公司規(guī)定，解雇當日，沙田明安廠結(jié)清了謝甲5月份的工資。庭審中，雙方均確認明安廠是以“謝甲索賄"的理由解雇謝甲的。
沙田明安廠向原審法院提交了一份由東莞莞城華粵化工商店業(yè)主張甲（按：名字由本律師屏蔽）出具的證明，證明謝甲向其索要回扣。張甲沒有出庭作證，謝甲對該份證明的真實性、合法性及關(guān)聯(lián)性不予確認。沙田明安廠還向原審法院提交了一份電話錄音，謝甲確認該份電話錄音，是其與張甲的對話，也確認該錄音與沙田明安廠整理的有關(guān)錄音記載的書面資料一致，但認為從該錄音中看不出有索賄的情況存在。
沙田明安廠還認為謝甲與其妻子尹甲（按：名字由本律師屏蔽）串通，勒索供應(yīng)商，沙田明安廠對此提供了一份退貨記錄單，該記錄單上載明
2008年4月7日、
4月10日、
4月15日東莞莞城華粵化工商店供應(yīng)的化學(xué)純硫酸不合格。
謝甲向東莞市勞動爭議仲裁庭沙田分庭申訴，請求裁決：1、沙田明安廠支付6．5個月二倍經(jīng)濟補償金45500元及代通知金3500元；2、沙田明安廠支付
2006年5月17日至
2008年5月16日加班費差額69160.84元及加班費賠償金69160.84元；虎門明安廠支付
2006年10月1日至2007年6月3o日加班費差額5120元及加班費賠償金5120元；3、沙田明安廠與虎門明安廠各支付工商查詢費60元。該庭經(jīng)審理裁決如下：一、沙田明安廠支付給謝甲經(jīng)濟補償金23316元。二、沙田明安廠支付給謝甲代通知金3646元。三、駁回謝甲的其他請求。謝甲及沙田明安廠、明安國際公司雙方均不服仲裁裁決，向原審法院提起訴訟。
以上事實，有仲裁裁決書及送達回證、廠牌、薪資單、2002年4月11日入職虎門明安廠的員工基本資料表、體檢表、保密既智權(quán)歸屬合約、2002年4月與虎門明安廠簽訂的勞動合同、2006年6月與沙田明安廠簽訂的勞動合同、2007年7月2日入職沙田明安廠的員工基本資料表、離職申請單、離職通知書、《證明》、《供應(yīng)商對謝甲來電錄音記載》、個體工商戶營業(yè)執(zhí)照、沙田廠干部手機號碼一覽表、尹甲的員工資料表、退貨單以及本案一審?fù)徆P錄等附卷為證。
原審法院認為，明安國際公司確認沙田明安廠與虎門明安廠系關(guān)聯(lián)企業(yè)，原審法院也予以確認。謝甲于
2002年4月11日入職虎門明安廠，2006年6月與沙田明安廠簽訂了勞動合同，且雙方也確認，謝甲2008年也與沙田明安廠簽訂了書面勞動合同，另因明安國際公司系沙田明安廠的外商投資者，原審法院確認沙田明安廠、明安國際公司與謝甲建立了勞動關(guān)系，謝甲在虎門明安廠的工作年限應(yīng)累加到謝甲在沙田明安廠的工作年限中來。本案爭議的主要焦點是：一、明安廠有無足額支付謝甲在職期間的工資；二、明安廠解雇謝甲是否合法。
焦點一、關(guān)于謝甲在沙田明安廠、虎門明安廠的上班時間。謝甲認為其上班時間應(yīng)以其提供計算明細表為準，但對此未能提供任何證據(jù)；而沙田明安廠、虎門明安廠也未能提供謝甲的考勤記錄。在雙方對于謝甲的上班時間均未能提供充分證據(jù)的情況下，原審法院根據(jù)東莞的實際情況，酌定謝甲在沙田明安廠、虎門明安廠的上班時間為每月26天，每天上班10個小時。而雙方均確認謝甲在2006年5月至2008年5月平均每月領(lǐng)取的工資為3646元，故依法折算謝甲的小時工資為：3646元÷【(21．75天×8小時)＋21．75天×(10小時－2小時)×1．5倍+(26天－21.75天)×10小時×2倍】=11.24元／小時，其不僅超過了沙田明安廠與謝甲簽訂的2006年的勞動合同約定的7.46元／小時，也超過了謝甲主張其在
2007年7月1日前的小時工資9．86元／小時。因此，
2007年7月1日前，沙田明安廠已經(jīng)足額向謝甲支付工資；至于
2007年7月1日后，謝甲主張應(yīng)按其平均工資3500元／月來計算其加班工資基數(shù)，但其沒有提供證據(jù)，另結(jié)合謝甲自己提供的2008年4月薪資單記載其薪資也包括績效獎金、加給、津貼、工時薪資等項目的事實，原審法院確認明安廠支付給謝甲工資已包括加班工資，對于謝甲要求按其平均工資3500元／月來計算
2007年7月1日后加班工資基數(shù)的主張，不予支持。庭審中，沙田明安廠要求以2006年的勞動合同計算其工資基數(shù)，雖然謝甲對此不予確認，但其又未提供相反證據(jù)，而且也未按照原審法院的要求在規(guī)定的時限內(nèi)提交其與沙田明安廠簽訂的
2008年1月1日的勞動合同，故原審法院確認謝甲
2007年7月1日后的工資計算基數(shù)仍以2006年的勞動合同約定的7.46元／小時，而如上論述，明安廠2008年5月前支付給謝甲的工資已經(jīng)遠遠超過了7．46元／小時。綜上，原審法院確認沙田明安廠已足額支付謝甲在職期間的工資，謝甲訴請沙田明安廠支付加班工資及賠償金，沒有事實與法律依據(jù)，原審法院不予支持。
焦點二、首先，沙田明安廠提供的證明謝甲涉嫌索賄的《證明》，系證人證言，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》六十九條第(三)項，證人應(yīng)該出庭作證，而本案出具證明的證人張甲并未出庭作證；其次，該證明的出具者張甲系沙田明安廠的供應(yīng)商，與沙田明安廠具有利害關(guān)系；基于以上理由，原審法院對沙田明安廠提交的張甲出具的《證明》，不予采信。其次，對于沙田明安廠提交的張甲與謝甲的錄音，原審法院對其真實性予以確認；但從錄音內(nèi)容來看，并沒有直接可以證明謝甲涉嫌索賄的內(nèi)容，因此，原審法院對該錄音的關(guān)聯(lián)性不予確認。再次，沙田明安廠提交的退貨單，不僅記載有東莞莞城華粵化工商店供應(yīng)的物料不合格的記錄，也有對東莞莞城華粵化工商店供應(yīng)的化學(xué)物料合格的記錄，在沒有其他證據(jù)證明的情況下，該退貨單并不能證明謝甲與其妻子串通利用物料檢驗一關(guān)向供應(yīng)商勒索。另，沙田明安廠向謝甲出具的離職通知書上載明解雇謝甲的理由為“嚴重違反公司規(guī)定”，既未載明謝甲違反規(guī)定的具體事宜，也未載明違反哪一條具體規(guī)定；綜上，沙田明安廠沒有提供充分的證據(jù)證明謝甲向供應(yīng)商索賄的事實，沙田明安廠以此為理由解雇謝甲不符合法律規(guī)定，依法應(yīng)向謝甲支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金及賠償金。沙田明安廠、虎門明安廠已在庭審中確認，虎門明安廠與沙田明安廠系關(guān)聯(lián)企業(yè)，謝甲在虎門明安廠的工作年限應(yīng)與其在沙田明安廠的工作年限一并計算，而謝甲自2006年6月以來，一直是與沙田明安廠簽訂勞動合同，故沙田明安廠應(yīng)予支付謝甲解除勞動合同的經(jīng)濟補償金及賠償金。因雙方均確認謝甲的平均工資為3646元，依照《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第五條的規(guī)定，沙田明安廠應(yīng)向謝甲支付2008年前的經(jīng)濟補償金為3646元×6個月=21876元；2008年之后，依照《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條、第八十條的規(guī)定，另結(jié)合謝甲月平均工資為3646元超過了2007年度東莞市職工月平均工資為1030元的三倍3090元的事實，明安廠應(yīng)向謝甲支付的賠償金為3090元×o.5個月×2倍=3090元。謝甲主張超出部分，原審法院不予支持。關(guān)于謝甲訴請明安廠支付額外經(jīng)濟補償金，因并非沙田明安廠故意拒不支付，而系雙方對于是否合法解雇存在爭議，故沙田明安廠無需支付額外經(jīng)濟補償金。至于謝甲要求沙田明安廠支付未提前三十天通知解除勞動關(guān)系的補償金，因為沙田明安廠屬違法解除勞動關(guān)系的行為，結(jié)合《中華人民共和國勞動合同法》及《中華人民共和國勞動合同法實施條例》的相關(guān)規(guī)定，謝甲可請求沙田明安廠支付賠償金，但不能要求用人單位支付未提前三十天通知解除勞動關(guān)系的補償金，故原審法院對謝甲該項請求不予支持。
至于謝甲要求沙田明安廠、虎門明安廠各支付工商查詢費60元，沒有法律依據(jù)，原審法院不予支持。
另因明安國際公司系沙田明安廠、虎門明安廠的外商投資者，應(yīng)與沙田明安廠共同清償所欠謝甲的上述債務(wù)。
據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十九條，《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第五條、第十條，《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條、八十七條的規(guī)定，判決：一、確認謝甲與東莞沙田明安運動器材廠、東莞虎門龍眼明安運動器材廠、明安國際企業(yè)股份有限公司之間的勞動關(guān)系已解除。二、東莞沙田明安運動器材廠、明安國際企業(yè)股份有限公司于判決生效之日即日支付謝甲解除勞動合同的經(jīng)濟補償金人民幣21876元。三、東莞沙田明安運動器材廠、明安國際企業(yè)股份有限公司于判決生效之日即日支付謝甲賠償金3090元。四、駁回謝甲的其他訴訟請求。五、駁回東莞沙田明安運動器材廠、明安國際企業(yè)股份有限公司的其他訴訟請求。本案訴訟費20元，由東莞沙田明安運動器材廠、明安國際企業(yè)股份有限公司負擔(dān)。
一審判決后，沙田明安廠、明安國際公司不服，向本院提起上訴稱：一審法院認定錯誤，涉案的其他證據(jù)單個或孤立地看，對真實性和關(guān)聯(lián)性需要作具體的判斷推理，但本案綜合各方面證據(jù)，完全有理由指證謝甲構(gòu)成索賄，一審法院極端地要求用人單位盡百分百的舉證責(zé)任，而不愿意就案件作任何符合邏輯的分析判斷和推理。用人單位在該案中，以十分審慎和負責(zé)任的態(tài)度，對涉案違紀事實有細致深入的調(diào)查了解，最終形成對謝甲的解雇決定，一審法院簡單粗暴地全盤否定。就謝甲方面的抗辯陳述而言，其實謝甲并非否定索賄行為的存在，其只是認為索賄沒有成功，未給用人單位造成損失，所以謝甲僅是認為違紀情況不夠嚴重，但一審法院卻認為索賄事實不存在。用人單位懷疑主審法官未能對案件盡充分的注意力，簡單地否定錄音資料與案件事實之間的關(guān)聯(lián)性，這種情形是用人單位無法預(yù)期的風(fēng)險意外。用人單位有足夠充分的理由相信，那個錄音內(nèi)容能夠指向索賄事實存在，除非謝甲能作出合理的陳述和相反的證明。
謝甲書面答辯稱：一、沙田明安廠沒有任何證據(jù)證明謝甲索賄供應(yīng)商。因為沙田明安廠提交的證據(jù)沒有原件，而又不是在指定的時間內(nèi)提交的和沒有提交給審判人員核對，基于證據(jù)的真實性和合法性，沙田明安廠的證據(jù)不能證明謝甲索賄的事實；二、謝甲是先在沙田明安廠工作，期間在2006年10月1曰至
2007年6月30日被調(diào)到虎門明安廠工作。沙田明安廠否認謝甲的工作時間順序，則沙田明安廠應(yīng)當舉出相關(guān)的有謝甲簽名的工資單予以證明；三、沙田明安廠主張謝甲與妻子串通，由妻子故意出具不合格的化驗單，這沒有任何證據(jù)，因為化驗單并沒有謝甲的妻子簽名，而化驗單本身也不能說明認定為不合格的產(chǎn)品本來是合格的；四、沙田明安廠主張“主管津貼’’是加班費，這是不合法的?！秳趧硬筷P(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》第五十三條的規(guī)定，可見津貼與加班費是并列關(guān)系，加班費不能等同于主管津貼。綜上所述，沙田明安廠上訴無理，請人民法院依法審判，保護勞動者的合法權(quán)益。
原審認定事實清楚，本院予以確認。二審補充查明：沙田明安廠與虎門明安廠在二審審理過程中經(jīng)工商登記注銷。
本院認為：沙田明安廠雖已經(jīng)登記注銷，但債權(quán)債務(wù)并未清潔，應(yīng)當作為主體繼續(xù)參加訴訟。本案的爭議焦點是沙田明安廠辭退謝甲的合法性問題。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(一)》第十三條“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責(zé)任。’’的規(guī)定，沙田明安廠應(yīng)對辭退謝甲的合法性進行舉證。沙田明安廠以謝甲向供應(yīng)商索賄，嚴重違反公司規(guī)定為由將謝甲辭退，并向原審法院提交了《證明》、錄音、退貨單。本院認為，出具《證明》的證人張甲沒有出庭接受法庭和當事人的詢問，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十九條的規(guī)定，無正當理由未出庭作證的證人證言不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)。錄音的內(nèi)容也反映不出謝甲索賄的事實?；瀱伪旧硪膊荒苷f明認定為不合格的產(chǎn)品本來是合格的，從而不能證明謝甲與其妻子串通的事實。綜上，沙田明安廠提供的證據(jù)并不能充分地證明謝甲索賄，只是有可能，而且該可能性達不到高度蓋然性，根據(jù)民事證據(jù)規(guī)則，沙田明安廠應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。原審法院認定沙田明安廠辭退謝甲不合法并由明安國際公司和沙田明安廠向謝甲支付經(jīng)濟補償金21876元和賠償金3090元并無不妥，本院予以維持。
綜上所述，上訴人的上訴理由不成立，本院不予支持。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，本院予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項的規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1 0元，由沙田明安廠、明安國際公司負擔(dān)(已預(yù)繳)。
本判決為終審判決。
審 判 長 莫松堅
代理審判員 葉紹強
代理審判員 楊斯淼
二0一0年五月二十四日
本件與原本核對無異
書 記 員 劉海燕
（謝國洪律師典型案例）
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