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關于感情投資型受賄罪溯及力問題淺析
2017-01-30 08:00:01
無憂保
關于感情投資型受賄罪溯及力問題淺析律璞玉 刑事實務關于感情投資型受賄罪溯及力問題淺析 2016年4月18日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第13條第二款，明確將“感情投資”有條件入罪，被認為具有準立法的性質。對于這一解釋，能否適用于4.18之前的行為，小有爭議。分析感情投資型受賄罪時，必須首先要厘清受賄罪的幾個根本問題。一、 關于利用職務上的便利為他人謀利的認定問題根據罪刑法定的基本原則，以刑法明確規(guī)定為依據，即“法無明文規(guī)定不為罪”。因此，是否構成受賄款的標尺是刑法對受賄罪的規(guī)定。刑法第385條第一款對受賄罪的規(guī)定是：“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪?！奔矗帐艿亩Y金是“利用職務上的便利”收受（包括主動索要和被動收受），且必須是“為他人謀取利益”而收受（指被動收受時）。所以，僅有收受禮金的行為，禮金本身不是受賄款。禮金是否受賄款要看是否是“利用職務上的便利”收受，同時是否是“為他人謀取利益”收受。何謂“職務上的便利”，最高人民檢察院在《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》中規(guī)定“利用職務上的便利，是指利用本人職務范圍內的權力，即自己職務上主管、負責或者承辦某項公共事務的職權及其所形成的便利條件”，即“職務上的便利”，必須是職務范圍內的權力。如受禮人無此權力則不屬于職務上的便利。利用本人職務上的便利，收受或索取他人財物，為他人牟取利益，不論利益是否正當，均按照受賄罪論處。 二、關于利用他人職務上的便利為他人牟取不正當利益的認定問題 刑法第388條規(guī)定：“國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄處。刑法條文中既然區(qū)分利用本人職務便利和利用他人職務便利的行為，說明立法者認為利用本人職務便利與利用他人職務便利在社會危害性上是不一致的，在利用他人職務便利的場合，必須再有謀取不正當利益這一危害情節(jié)才構成犯罪，如謀取的是正當利益則說明行為的社會危害性不足以需要追究刑事責任。如其他國家工作人員通過職權的行使為請托人謀取的利益具有正當性，則不構成犯罪。如靈達房開公司的負責人從樊中黔任國土局局長時開始逢年過節(jié)給其拜節(jié)，但在任國土局局長期間、此后的樊任建設局局長期間都沒有過請托事項，直到樊任金陽新區(qū)管理委員會主任后才有具體的請托事項，如認為從一開始樊就是利用金陽新區(qū)管理委員會主任的職務之便收受禮金形式的受賄款顯然與事實相悖。 三、關于感情投資入罪的溯及力及認定要點問題 （一）4.18之前司法解釋對“謀利”的規(guī)定《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定：“為他人謀取利益包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員收受他人財物時，根據他人提出的具體請托事項，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益?！弊罡叻ㄔ好缬兴ü僬J為：“當然，這里所說的“請托”必須是具體、明確的，而不能是抽象、模糊的?！保ㄐ苓x國、苗有水《如何把握受賄罪構成要件之“為他人謀取利益”？》）兩高在《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中意圖提供準確區(qū)分禮金和受賄款的標尺，該意見第十條規(guī)定：辦理商業(yè)賄賂犯罪案件，要注意區(qū)分賄賂與饋贈的界限。主要應當結合以下因素全面分析、綜合判斷:(1)發(fā)生財物往來的背景，如雙方是否存在親友關系及歷史上交往的情形和程度;(2)往來財物的價值;(3)財物往來的緣由、時機和方式，提供財物方對于接受方有無職務上的請托;(4)接受方是否利用職務上的便利為提供方謀取利益。在2016年4月18日兩高解釋之前，司法實踐中，對于沒有具體請托事項、僅在年、節(jié)期間收受下級或主管對象的財物的行為，明確規(guī)定為是不正之風的性質，是不作為犯罪處理的。比如，補充卷宗中中共國家食品藥品監(jiān)督管理總局黨組文件食藥監(jiān)黨【2015】2號《違反《國家食品藥品監(jiān)督管理總局工作人員八條禁令》的處理辦法（試行）》第七條、第九條規(guī)定：收受行政相人現(xiàn)金、有價證券、支付憑證、貴重禮品的，（第九條：收取行政相對人顧問費、咨詢費的）應主動上繳紀檢部門，不及時上繳，（為行政相對人謀取利益的）情節(jié)較輕的，給予誡勉談話或通報批評，情節(jié)較重的，調離崗位或免職，情節(jié)嚴重的，給予辭退或解聘。也就是說，以往無論是法委還是黨紀政紀，都把單純的感情投資作為黨風黨紀問題處理。根據2001年最高人民法院、最高人民檢察院《最高人民法院最高人民檢察院關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》三、對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。所以在4.18解釋關于感情投資型受賄的規(guī)定之前，“放長線、釣大魚”的送禮人，在沒有提出大魚具體是什么的情況下，放的長線是不能認定為受賄款的。同時，也不能認為一旦有具體請托事項，此前收受的金額就構成受賄，這是客觀歸罪是不對的。是否構成犯罪必須結合行為人的主觀狀態(tài)來認定。此前的收受行為中收送雙方主觀上的故意都是抽象、概括的，依照上述兩個司法解釋的規(guī)定，沒有具體請托事項的收受不構成受賄罪。經典案例一：國家統(tǒng)計局原局長邱曉華涉嫌受賄罪、重婚罪一案中，最終被以重婚罪追究刑事責任。邱曉華自2003年起先后4次收受禮金，總計約22萬元，但最終未被以受賄罪起訴。據報道，原因是：“受賄罪是收錢后為對方謀取利益。而邱曉華案中，為他人謀取利益的事實并不典型?！苯浀浒咐嘿F陽市檢察院在起訴原貴陽市市長助理、金陽新區(qū)管理委員會主任樊中黔受賄一案中，認定其收受的某幾位房開商所送的80余萬元是禮金，其余1000余萬元是受賄款。（二）4.18解釋關于“謀利”的規(guī)定，與此前的司法解釋發(fā)生重大變化2016年4月18日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第13條，分兩款規(guī)定了受賄犯罪構成要件中“為他人謀取利益”的理解和認定問題。第13條第二款對一些所謂的“感情投資”提出了明確意見，規(guī)定：國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值3萬元以上，可能影響職權行使的，視為承諾為他人謀取利益?！督忉尅穼]有具體請托事項的感情投資有條件納入賄賂，與以往理論界和實務界對謀利的認定有重大變化，但沒有考慮期限，尚不周全：1.實踐中，確實存在長期感情投資但沒有明確請托的情況，如果經年歷月，數(shù)額超過3萬元比較普遍，但是一律追究刑責不符合人情社會的觀念。2.對于私交基礎與職權、職務關系不大，交往密切，時間跨度長的感情投資，一概認定為行、受賄行為，是客觀歸罪的有罪推定。 3.行賄方沒有收買權力的權錢交易的意圖，受賄方也不可能單方面形成受賄故意。易言之，行賄方沒有行賄意圖，受賄方不能單方形成受賄意圖。推定承諾為他人謀取利益，仍然要放在刑法385條來審視，也就是說，即使是具有上下級關系或者行政管理關系，可能影響職權行使，也要滿足：1.“利用職務便利”要件，即要利用自己具體主管、負責、承辦某項公共事務的權利。2.行賄人以錢換權的真實意思。行賄人沒有行賄意思、未放棄財物所有權的，不是行賄；收受人也不構成受賄。（三）4.18解釋中關于感情投資型受賄的認定，只能適用于4.18之后的行為按照司法解釋溯及力的規(guī)定，對同一法條的司法解釋不一致的，以行為時生效的解釋為準。如前所述，4.18解釋之前的司法解釋，對針對具體請托事項的收受財物行為，推定為承諾為他人謀取利益的規(guī)定，同4.18解釋中，收受上下級、被管理關系者的財物的行為，可能影響職權行使的，視為承諾為他人謀取益的規(guī)定，是完全相反的、矛盾的或者不同的；這一規(guī)定實際上是刑九修正案討論期間，得到廣泛討論的“收受禮金罪”的變形，與以往的理論和實踐掌握的標準完全不同，具有創(chuàng)設了新的法律的性質。對此，最高人民法院刑事審判庭庭長裴顯鼎于2016年9月22日在杭州關于4.18解釋的講座中，明確指出，感情投資型受賄的司法解釋，效力不能溯及到4.18之前的行為。
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