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簽訂合同時應(yīng)注意的問題及風險規(guī)避方法
2017-01-31 08:00:01
無憂保
一、合同的主體甲方在簽合同時一般應(yīng)有甲方公司的全稱(公章和營業(yè)執(zhí)照上面的名稱相一致)及法定代表人的簽名;二、合同主體的考察1、簽約對方的主體資格2、要核實對方資信情況三、合同的訂立1、依據(jù)《合同法》的規(guī)定，當事人訂立合同采取要約和承諾的方式，而要約是指希望和他人訂立合同的意思表示，一個有效的要約包括(1)內(nèi)容具體明確;(2)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人既受該意思表示的約束力;(3)要約應(yīng)具備合同的主要條款;做為銷售人員，如果有和他人訂立合同的愿望，則應(yīng)當會向他人發(fā)出合格的要約，這樣一旦對方對要約做出承諾，則雙方間的合同就宣告成立。如果發(fā)現(xiàn)要約有問題應(yīng)以書面的方式及時撤回要約，有效的要約撤回應(yīng)在要約之前或與要約同時到達對方，才會產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。在合同簽定的要約階段存在以下的風險(1)把要約誤認為要約邀請;(2)要約內(nèi)容不當;(3)要約撤回不當;由于要約一經(jīng)對方承諾，合同就宣告成立，這樣的合同如果不違反法律強制性規(guī)定，就會在雙方間產(chǎn)生約束力。做為銷售人員在給他人發(fā)要約時，一定應(yīng)注意以上的三個問題，一旦對要約的內(nèi)容考慮不清楚，或為想和他人簽訂合同把自己接受不了或無法接受的內(nèi)容寫入要約，這樣一旦對方給予了承諾可能就會給企業(yè)造成風險。2、承諾承諾是受要約人同意要約的意思表示，承諾應(yīng)以通知的方式做出，如果在要約明確了承諾的時間，則承諾應(yīng)當在要約確定的期限內(nèi)到達，承諾通知到達要約人時生效, 承諾生效時合同成立。應(yīng)特別注意的是，承諾的內(nèi)容應(yīng)當與要約的一致，不能作出實質(zhì)性變更的。做為銷售人員如果接到對方的要約，應(yīng)在對方要求的承諾期限進行承諾，并不要對要約做出實質(zhì)性的變更。在承諾階段的法律風險主要有(1)承諾方式不當;承諾一定要以書面的形式做出，不要未經(jīng)書面承諾直接以行為的方式給予承諾，以免給自己造成風險;(2)把新要約當承諾;產(chǎn)生這種原因主要是在承諾的過程對對方的要約進行了實質(zhì)性變更，以至把新要約當成承諾，誤以為合同已經(jīng)成立，最后給自己造成不必要的損失。如果承諾以后，發(fā)現(xiàn)承諾對自己不利，則應(yīng)及時撤回承諾;有效的承諾撤回的方式應(yīng)以書面的方式做出，并在承諾到達對方之前到達對方，才為有效。有效的利用承諾撤回權(quán)可以避免許多的風險。3、應(yīng)考慮本方的履約能力如本方的履約能力能達到擬簽合同約定的要求，則可以簽約，否則應(yīng)慎重考慮訂立合同，許多的合同欺詐就是利用一方超過履存能力簽定合同后，對方抓住了這一點，向另一方索賠而造成的。4、合同談判成果的確認銷售人員在和客戶以要約、承諾的形式反復(fù)接觸并基本達成一致后，應(yīng)學(xué)會以明確，有效的方式對談判成果進行確認，作為雙方簽訂正式合同的依據(jù)。一般而言，在談到結(jié)束以后，應(yīng)以締約談判備忘錄，締約意向書等形式確認談判成果，以備正式簽訂合同時參照。對于制作的談判文書被確認以后，應(yīng)對內(nèi)容進行確認并寫上時間、地點、當事人、談判成，果然后由雙方簽字、蓋章，在法律效力上，締約意向書、會談紀要等主要具有以下的特點：(1)按照《合同法》如果一方最終無正當理由拒絕簽訂正式合同，則應(yīng)承擔締約過失責任，賠償對方因締約而受到的損失;(2)這些文書有時可以起到補充正式合同的重要作用，正式合同對有關(guān)事項約定不明或者沒有約定，而該事項又對合同的履行或者爭議處理不可或缺，那么依據(jù)《合同法》的規(guī)定，可以按照這些文書記載的內(nèi)容處理合同中的有關(guān)問題。(3)這些文書有時可解釋合同條款。由于在締約意向書中一般包括已決條款和未決條款兩部分，對于已決條款會直接成為合同中的條款，故在意向書中確定已決條款時應(yīng)特別的謹慎，千萬不要以為不是正式合同就隨意的承諾，避免在簽定正式合同時給自己造成不利;而對于未決條款由于是雙方的分歧所在，可能會影響正式合同的簽定，故在意向書中應(yīng)對因未決條款達不成一致造成正式合同不能簽定的情況，約定有相應(yīng)的處理方式，以免有不必要的法律風險。5、合同成立并生效的風險在正式向?qū)Ψ铰男袝r，一定要先注意合同是否成立并生效，在沒有肯定之前，千萬不要想當然就開始履行合同，以免給自己造成損失。6、合同的形式風險合同的形式有有書面形式、口頭形式和其他形式。7、合同交易主體的風險(1)代理人(比如銷售人員)無權(quán)代理、超越代理權(quán)的風險行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。這種代理稱之為表見代理，對很多企業(yè)都存在替在威脅。這主要表現(xiàn)在企業(yè)的銷售人員離開企業(yè)后因為手里還有原來企業(yè)的授權(quán)委托書、空白合同、工作證等能夠讓人覺得他還是企業(yè)員工的材料，然后利用這些材料以企業(yè)的名義和他人簽定合同;還有就是企業(yè)中的員工利用手里面有這樣的一些材料，出于個人利益的考慮和他人簽定合同，最后這些合同產(chǎn)生的后果，都會由企業(yè)來承擔。(2)法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。這就說明公司內(nèi)部對法定代表人的約束文件，在法律上對外并無約束力，其后果最終還是應(yīng)由企業(yè)承擔，但在企業(yè)和法定代表人之間是有約束力的，因此在公司內(nèi)部的管理中，有限制法定代表人的權(quán)限時，一定要對法定代表人違約后所應(yīng)承擔的責任加以明確，以此達到徹底約束的目的。這是由法定代表人產(chǎn)生的風險。四、合同條款簽約時的合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、履約條款，違約條款等都應(yīng)當準確，不得有含糊不清的內(nèi)容，任何的岐意都會引起不必要的糾紛。1、標的條款2、價金條款在簽訂價金條款時(1)金額的大小寫應(yīng)當一致，且不能發(fā)生涂改以避免產(chǎn)生岐義;(2)金額中涉及稅金的應(yīng)注明稅金的承擔方式;(3)對貨款的支付條件應(yīng)明確，以降低交易風險;(4)支付的方式應(yīng)當明確。3、履約條款在合同的履行條款中應(yīng)明確合同履行的地點，合同履行的時間、合同履行的義務(wù)人及合同履行的內(nèi)容;對于合同履行的時間應(yīng)當明確，是時間點還是期限，并且要力求精確，并明確時間的計算方式;對于合同履行的地點則應(yīng)盡可能詳細，寫明城市，街道及其號碼，甚至可能時要明確到房間的號碼;履行內(nèi)容則要求義務(wù)人應(yīng)當做什么，如何做，達到什么標準等是履行條款的核心內(nèi)容，由于履行條款與違約條款、風險分擔分割點以及糾紛管轄間都聯(lián)系。因此在簽訂時應(yīng)該力求準確，并應(yīng)系統(tǒng)考慮，綜合衡量后才能確定。履約風險是合同風險中最為多見的一種。4、質(zhì)量條款在合同里約定質(zhì)量條款時一定要注意質(zhì)量保證的能力，不要為拿下合同簽一些超出自己能力的合同;一旦最終的質(zhì)量無法保證，可能會帶來各種形式的索賠。在質(zhì)量條款中(1)要約定質(zhì)量的達標標準的;(2)約定質(zhì)量檢驗期限。在實踐中應(yīng)學(xué)會在檢驗期及時檢查產(chǎn)品的質(zhì)量，是否符合標準，以防給自己造成損失。5、違約條款一個沒有違約條款的合同是履約沒有保障的合同，是沒有約束力的合同，因此在合同中必須對違約條款明確化。違約的表現(xiàn)形式為一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在此情況下違約方一般應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。這里面最要緊的是約定好一方違約應(yīng)支付另一方違約金的數(shù)額或約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法，這樣可以有效的避免雙方在產(chǎn)生分歧時在違約金上糾纏不清。這里要特別說明的一點是定金和訂金的區(qū)別，在法律上只有定金存在雙倍返回的問題，其他的都只有返還本金的義務(wù)。6、標的物滅失的風險標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。為了分清交付過程中的滅失風險，在簽定合同時一定要把履行的時間、地點、履行的標準明確化，以避免產(chǎn)生意外滅失時無法確定責任。五、合同的合法性合同無效主要出于以下的幾種原因之一：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;(3)以合法形式掩蓋非法目的;(4)損害社會公共利益;(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。簽定一個無效的合同會給善意履行方帶來很大的風險，也會給惡意方很多隨意解除合同的借口。其風險是非常大的，故在簽定合同時應(yīng)特別注意有無存在合同無效的情形，以避免合同無效給自己帶來風險。六、解除合同的法律風險解除合同分法定的解除和約定的解除，法定的解除是指只要具備以下情形之一的，當事人可以解除合同：(1)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;(2)在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);(3)當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;(4)當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;(5)法律規(guī)定的其他情形。約定解除應(yīng)以雙方合同約定的解除條件為準。解除合同是是有期限的一定應(yīng)在法律規(guī)定(一般為一年)或者當事人約定解除權(quán)行使期限內(nèi)要求解除，期限屆滿當事人不行使的，該權(quán)利消滅。解除合同過程中最容易產(chǎn)生風險的地方是解除合同的程序及解除合同條件的理解上，解除合同一般應(yīng)當以書面的形式通知對方，合同自通知到達對方時解除。在解除合同時一定要特別的注意，隨意的解除合同會給企業(yè)帶來很大的風險。在解除合同時如果對方有異議，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力，在行使合同解除權(quán)的過程中，一定要把解除合同的通知送達對方的手上，并留有證據(jù)。以免在是否已經(jīng)解除的問題上發(fā)生爭議。合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力七、可撤銷的合同(1)重大誤解：既一方因自己的過錯對合同的背景、目的、內(nèi)容產(chǎn)生重要誤解而訂立的合同;(2)顯失公平的合同：既一方在或缺乏經(jīng)驗的情況下，訂立了明顯對自己不利的合同;(3)乘人之危：既行為人利用他人的危難處境或緊迫需要強迫對方接受違背意志的合同;以上三種類型合同是屬于可撤銷的合同，受害人一方可以在知道或者應(yīng)當知道存在以上情況之一的那時起一年內(nèi)要求撤銷上述的合同。八、合同履行過程中的幾種特殊情形1、同時履行抗辯權(quán)合同雙方互負債務(wù)，沒有履行的先后順序，如果存在對方不履行或不完全履行的情形，則另一方有權(quán)拒絕相應(yīng)的履行;2、不安抗辯權(quán)先行履行債務(wù)的一方有確切的證據(jù)證明對方可能喪失履行能力，可中止履行，并要求對方提供擔保，否則可不予履行合同;3、后履行抗辯權(quán)在后履行一方發(fā)現(xiàn)在先履行一方的履行不符合合同的要求，則在后一方可以中止履行。4、代位權(quán)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)造成債權(quán)人損害時，債權(quán)人請求法院以自己的名義代位行使債權(quán);5、撤銷權(quán)債務(wù)人放棄到期債權(quán)或無償、低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)造成損失的，債權(quán)人可請求法院撤銷該行以上五種是當事人一方在合同履行過程中發(fā)現(xiàn)債權(quán)可能存在損害時常見的補救措施，利用好了，可有效避免損失，減少法律上的風險。在上述的前三種履行方式中，爭取在合同承擔后履行義務(wù)，因為這時合同中風險最小的，如果實在不行，可爭取同時履行的方式上(上述第一種)。對于采用第二種，既先履行義務(wù)時，則應(yīng)建立在這樣的一個基礎(chǔ)上，既對方是自己的老客戶，資信非常好，而且并無履行不良的行為存在，但即便如此，也應(yīng)慎之又慎，謹防給自己造成不必要的損失。九、情勢變更在合同的履行過程中，當事人訂立合同時依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，影響了合同的履行的，可以對此申請求變更價格條款。這里面最常見的是材料價格的巨大變化或市場發(fā)生重大變化所引起的。企業(yè)在經(jīng)營過程中，有效的對此加以利用，也會極大地減少企業(yè)的損失。十、后合同義務(wù)企業(yè)應(yīng)當在合同中約定保密條款，這樣可以有效防止商業(yè)秘密外泄，這對保護企業(yè)利益是非常有利的。十一、簽定合同時還應(yīng)注以下的細節(jié)1、保留好營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、法定代表人身份證明、授權(quán)委托書、身份證復(fù)印件等有關(guān)可以證明身份的材料;2、蓋公章時一定要清晰;3、合同中有修改的地方一定要蓋章確認;以上整理自互聯(lián)網(wǎng)如有侵權(quán)請及時聯(lián)系我們進行刪除謝謝
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