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如何起草合同（渭南企業(yè)）- 杜凱律師
2017-02-01 08:00:02
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如何起草合同（渭南企業(yè)）
---杜凱律師
合同是當(dāng)事人或當(dāng)事雙方之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護(hù)。廣義合同指所有法律部門中確定權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議
一、
準(zhǔn)備工作
1. 理清當(dāng)事人之間的現(xiàn)實(shí)交易關(guān)系。
?。?）按時(shí)間順序列明交易關(guān)系的變化；
?。?）假設(shè)交易中可能出現(xiàn)的各種情況，設(shè)想各種情況下的處理或補(bǔ)救措施；
?。?）列出合同中應(yīng)寫要點(diǎn)。
2. 獲取當(dāng)事人之間已經(jīng)簽署的或記錄洽商過程的相關(guān)書面文件。
合同/協(xié)議、意向書、備忘錄/諒解備忘錄、會議紀(jì)要、來往函件或傳真
3. 查找或獲取合同范本
?。?）合同范本以頒布/制作機(jī)構(gòu)不同作為劃分標(biāo)準(zhǔn)的常見種類。
A.行政機(jī)關(guān)
B.行業(yè)協(xié)會
C.律師/律師事務(wù)所
D.總公司及所屬公司頒布
E.其他
參考文本：
A. 對方當(dāng)事人提供的合同
B. 本公司訂立的同類合同
與上述合同范本的不同，這一類文本適用性相對較差，需要更為細(xì)致的修改和調(diào)整。對方當(dāng)事人提供的文本，利益基點(diǎn)與我方不同，因此條文表述的內(nèi)容和條款完整性都可能不利于我方。本公司訂立的同類其他項(xiàng)目適用合同，一般未考慮本項(xiàng)目特殊性。
?。?）合同范本的使用
除特殊情況外，合同范本僅作為起草本合同參考。可參考內(nèi)容包括：合同篇章結(jié)構(gòu)、條款的完整性、條款的表述等?？梢愿鶕?jù)項(xiàng)目的具體情況，選擇適用部分條款，或增加條款，或修改原有條款表述。
不能修改的特殊情況：
A．幾類備案合同的標(biāo)準(zhǔn)條款部分
建設(shè)工程施工合同
有限責(zé)任公司章程
房屋買賣合同（商品房）
專利實(shí)施許可合同
商標(biāo)使用許可合同
B．總公司或所屬公司頒布的合同范本
二、 合同的標(biāo)題
1. 標(biāo)題的組成（合同）特征法律關(guān)系名稱 + 文件種類名稱
2. （合同）特征法律關(guān)系名稱
一個(gè)合同包括兩種以上的不同性質(zhì)的法律關(guān)系，稱為混合合同。
（1）定義（合同）特征法律關(guān)系：在相關(guān)事實(shí)交易過程中，合同當(dāng)事人之間所形成的最為核心和主要的的法律關(guān)系。
例如：
買賣 —— 商品房買賣、貨物買賣、工業(yè)品買賣、股權(quán)轉(zhuǎn)讓
租賃 —— 房屋租賃、土地使用權(quán)租賃、融資租賃——廠房租賃
借款 —— 企業(yè)與金融機(jī)構(gòu)（銀行）間借款、自然人之間的借款、企業(yè)之間的借款
委托 —— 委托勘察、委托設(shè)計(jì)、委托物業(yè)服務(wù)、委托廣告發(fā)布
擔(dān)保 —— 保證擔(dān)保、抵押擔(dān)保、質(zhì)押擔(dān)保
勞動 / 勞務(wù)
?。?）區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)：
A 標(biāo)的物價(jià)值的高低
B 法律關(guān)系之間的依附性
?。?）特征法律關(guān)系與其他法律關(guān)系舉例
廠房租賃合同
特征法律關(guān)系：房屋租賃法律關(guān)系
其他法律關(guān)系：委托代收法律關(guān)系、定作法律關(guān)系、
借款合同
特征法律關(guān)系：借款法律關(guān)系
其他法律關(guān)系：擔(dān)保法律關(guān)系
設(shè)備采購/買賣合同
特征法律關(guān)系：買賣法律關(guān)系
其他法律關(guān)系：委托運(yùn)輸、委托培訓(xùn)
?。?）應(yīng)該寫明特征法律關(guān)系名稱的原因
A 證明合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容；
當(dāng)事人未約定或約定不明時(shí)，可以直接適用合同法關(guān)于有名合同的規(guī)定，適用相關(guān)條款。
B 合同特定化的要求
當(dāng)事人在一個(gè)項(xiàng)目中同時(shí)/先后簽署幾個(gè)合同情況時(shí)，常常需要相互引用。因此不寫明特征法律關(guān)系名稱，容易造成混洧。
C 合同歸檔、管理及監(jiān)督履行的需要
便于分類歸納，并針對合同不同的類型監(jiān)督履行
3. 文件種類名稱
A. 常見種類名稱
合同、合同書、契約、協(xié)議、協(xié)議書、框架協(xié)議、補(bǔ)充協(xié)議、意向書、備案錄
B. 哪些文件可能構(gòu)成合同法意義上的“合同書”（也就是說當(dāng)事人之間形成了哪些文件后，當(dāng)事人之間就具有了受《合同法》約束或保護(hù)的合同法律關(guān)系）
《合同法》第2條規(guī)定：平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。
I、平等主體；
II、當(dāng)事人之間形成了合意，兩個(gè)諾言的結(jié)合；
III、合意內(nèi)容是設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
由于文件名稱使用并沒有統(tǒng)一的規(guī)范，因此具有以上名稱的文件均可能是合同法意義上的“合同書”。反過來說，也均有可能不是合同法意義上的“合同書”。判斷的依據(jù)在于，這些文件的內(nèi)容是否表明了在平等當(dāng)事人之間形成了設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的關(guān)系的合意。
例如：一份合同，雙方經(jīng)過洽商于2006年6月30日就購買______達(dá)成一致意見，以上條款對雙方當(dāng)事人均不具有法律約束力，待__________之后，另行簽署正式協(xié)議。
一份合同，僅約定購買但未約定價(jià)款、數(shù)量、付款時(shí)間，也未約定計(jì)算價(jià)款、數(shù)量的方法。
一份意向書約定，簽訂之日起1年以內(nèi)，乙方有權(quán)以___價(jià)格向甲方購買___地塊。違約方應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金20萬。
C. 各種文件類別的區(qū)別（即在什么情況下應(yīng)選用哪種類型的合同）
I、不具有法律約束力的初步意向（作為繼續(xù)磋商的基礎(chǔ)，但主要條款不具有法律約束力）——意向書、備案錄
特點(diǎn)：
i. 對當(dāng)事人不具有法律約束力（條款表述體現(xiàn)，或條款約定不具有約束力）
ii. 條款內(nèi)容比較概括；
iii. 與合同書相比缺少部分必要條款；
iv. 部分條款可能具有約束務(wù)，如保密條款、磋商費(fèi)用分?jǐn)倵l款、談判期間當(dāng)事人不能再與他人洽商條款。
II、預(yù)備合同（約定于將來成立某一合同的合同）——
預(yù)約合同 框架協(xié)議 合同 協(xié)議
特點(diǎn)：訂立該預(yù)備合同的目錄是約定于將來成立某一合同。
III、合同書（正式合同、本合同）——合同、契約、協(xié)議、協(xié)議書
IV、補(bǔ)充合同 ——
補(bǔ)充合同 補(bǔ)充協(xié)議
三、 當(dāng)事人信息
1、寫哪些——信息內(nèi)容
通常應(yīng)該包括哪些信息：
法人和其他組織：
?。?）名稱，法人或組織機(jī)構(gòu)性質(zhì)
?。ㄓ邢挢?zé)任、股份有限責(zé)任公司[中外合作、合資]，分公司，全民所有制、集體所有制、合伙企業(yè)、政府機(jī)關(guān)、事業(yè)單位）
（2）法定代表人姓名和職務(wù)
?。?）營業(yè)執(zhí)照注冊號
（4）法定住所（主要辦事機(jī)構(gòu)所在地）
?。?）通訊地址（地址 + 郵政編碼）
（6）傳真號碼
?。?）聯(lián)系電話
自然人：
?。?）姓名
?。?）身份證號
?。?）法定住所（戶籍所在地或經(jīng)常居住地）
?。?）通訊地址 （地址 + 郵政編碼）
?。?）傳真號碼
列明信息的方法，列舉式或陳述式
2、為什么寫——信息內(nèi)容的原因
?。?）明確合同當(dāng)事人主體
?。?）便于證明通知和送達(dá)（履行合同或解除合同的必要條件）
?。?）明確簽約人
?。?）有利于訴訟
3、信息內(nèi)容的核實(shí)
?。?）對方當(dāng)事人是企業(yè)法人的，應(yīng)核實(shí)工商行政管理部門年審合格的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照；
?。?）對方當(dāng)事人是自然人的，應(yīng)核實(shí)身份證/ 護(hù)照 / 其他身份證明文件。
（3）對方當(dāng)事人履行合同需具備特殊資質(zhì)的（建筑行業(yè)、金融行業(yè)、中介行業(yè)、電信行業(yè)等），應(yīng)提交有關(guān)主管部門頒發(fā)的資質(zhì)證書或證明文件復(fù)印件。
4、當(dāng)事人的簡稱
合同當(dāng)事人的簡稱：甲方、乙方（Part A、B）、法律概念（法定術(shù)語）（委托人－受托人、買方－賣方、出租方－承租方、貸款方－借款方、發(fā)包方－承包方）
使用法定術(shù)語作為雙方當(dāng)事人的別稱時(shí)，要小心。除非一方當(dāng)事人在法定上就是承包人，否則不要將“承包人”作為其別稱。
四、 事實(shí)陳述（引述語recital）
在合同正文之前，以“鑒于”（whereas）作為引語，陳述的與合同相關(guān)的事實(shí)。
1、通常情況需要陳述的事實(shí)
?。?）涉外當(dāng)事人的國籍（住所地、注冊地、主要營業(yè)場所所在地）
（2）法人當(dāng)事人的企業(yè)性質(zhì)。
?。?）當(dāng)事人之間訂立與本合同相關(guān)的其他合同、或簽署相關(guān)備案錄、框架協(xié)議的事實(shí)。
?。?）當(dāng)事人履行與本合同相關(guān)的其他合同的事實(shí)。
?。?）合同標(biāo)的物的情況。
?。?）訂立和履行合同所基于的基礎(chǔ)事實(shí)。
?。?）訂立和履行本合同的目的。
（8）簽訂本合同的時(shí)間和地點(diǎn)。
2、事實(shí)陳述的目的
在雙方當(dāng)事人因合同的訂立或履行產(chǎn)生爭議時(shí)，“事實(shí)陳述”可作為一方當(dāng)事人證明相關(guān)事實(shí)存在的有利證據(jù)。避免合同當(dāng)事人對合同相關(guān)事實(shí)產(chǎn)生爭議。
陳述內(nèi)容與可能產(chǎn)生影響的法律關(guān)系表：
事實(shí)陳述的內(nèi)容
可能產(chǎn)生影響的法律關(guān)系
?。?）當(dāng)事人的國籍（住所地、注冊地、主要營業(yè)場所所在地）適用法律、管轄地
（2）法人當(dāng)事人的企業(yè)性質(zhì)。投資者承擔(dān)責(zé)任的范圍的方式
?。?）當(dāng)事人之間訂立與本合同相關(guān)的其他合同、或簽署相關(guān)備案錄、框架協(xié)議的事實(shí)。締約過失責(zé)任或違約責(zé)任的構(gòu)成與證明、合同的解釋與補(bǔ)缺
?。?）當(dāng)事人履行與本合同相關(guān)的其他合同的事實(shí)。
相關(guān)合同違約責(zé)任的構(gòu)成與證明
?。?）合同標(biāo)的物的情況。合同的效力、本合同的違約責(zé)任的構(gòu)成與證明
?。?）訂立和履行合同所基于的基礎(chǔ)事實(shí)。合同的解除或變更
?。?）訂立和履行本合同的目的。
1、合同的解除或變更條件
2、承擔(dān)違約責(zé)任的范圍
?。?）簽訂本合同的時(shí)間.合同的管轄與生效、成立時(shí)間
?。?）訂立合同的地點(diǎn)
對于合同糾紛的訴訟管轄
交易習(xí)慣的適用、價(jià)格的確定、有關(guān)費(fèi)用的承擔(dān)以及涉外合同的法律適用
五、 合同結(jié)構(gòu)(合同應(yīng)具備的條款)
合同的內(nèi)容決定合同的結(jié)構(gòu)。比較復(fù)雜的合同、通常情況下也是合同金額較大的合同通常會分章、節(jié) / 條、款書寫條款。
《合同法》第十二條
合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：
（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；
（二）標(biāo)的；
?。ㄈ?shù)量；
?。ㄋ模┵|(zhì)量；
?。ㄎ澹﹥r(jià)款或者報(bào)酬；
?。┞男衅谙蕖⒌攸c(diǎn)和方式；
?。ㄆ撸┻`約責(zé)任；
?。ò耍┙鉀Q爭議的方法。
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