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并購盡職調查中律師執(zhí)業(yè)風險的化解之道
2017-02-03 08:00:01
無憂保
并購盡職調查中律師執(zhí)業(yè)風險的化解之道朱慶標 律師 法律出版社一、盡職調查的作用成功的法律盡職調查作用主要有：通過并購前的盡職調查，可以詳細了解目標公司各方面的情況，發(fā)現潛在的漏洞和重大問題，降低和避免并購風險；通過專業(yè)人員的調查和提供的成果報告及有關建議，為并購方案的最終制訂與修改、合同條款的確定、并購價格的商定、支付方式的選擇等提供依據。 二、盡職調查實施三階段盡職調查通常在投資意向書簽訂之后進行。盡職調查的過程主要包括三個階段：準備階段、工作階段和報告階段。見下表：準備階段工作階段報告階段1．確定盡職調查范圍２．制訂盡職調查工作方案３．收集目標公司背景信息４．準備向目標公司提交所需的資料清單５．與并購方管理層溝通資料準備情況６．對資料準備情況進行初步檢查7．對項目成員進行一定的統(tǒng)一培訓1．與目標公司實際控制人進行充分溝通2．審閱目標公司提供的資料信息3．會見有關人員4．向有關機關、機構進行核查5．現場考察6．與其他專業(yè)機構就共同涉及的問題交換意見7．對已經獲取的信息進行判斷和分析8．與并購方的溝通9．堅持每日例會10．要求目標公司及其管理層出具聲明書1．初步完成盡職調查現場工作，著手起草盡職調查報告2．就盡職調查報告與并購方及目標公司進行溝通，并修改盡職調查報告 三、并購盡職調查實施各階段的律師執(zhí)業(yè)風險控制 以下結合盡職調查的程序，對并購盡職調查的律師執(zhí)業(yè)風險的控制進行分析和闡述。（一1．確定盡職調查的范圍 盡職調查的工作范圍，主要根據并購方的目標和交易目的、并購方的特定需求、目標公司所處的行業(yè)特點等方面的考慮，經與投資者充分溝通后確定。主要以評價目標公司投資價值、揭示投資風險為根本目標，以得出盡可能全面、合理和有效的調查結論為標準。（1）根據交易目的確定盡職調查的范圍任何交易，都有其交易目的。這些交易目的或動機，有些是可以通過與并購方的管理層座談了解到，有些可能了解不到，或不能親自得到管理層的首肯，需要盡職調查人員根據交易行為做出獨立的商業(yè)判斷，根據這個判斷，再結合盡職調查結果，幫助并購方取得主動。忽視并購真實目而進行的盡職調查，很可能給并購帶來致命的缺陷。有這樣一個案例：律師、會計師被告知并購的主要目的是通過收購目標公司，補充自己的產品系列，提高產品市場占有率。經過盡職調查，法律盡職調查報告認為目標公司合法成立，有效續(xù)存，法律地位明確；技術盡職調查報告認為目標公司技術先進，產品質量穩(wěn)定可靠；財務盡職調查報告認為目標公司產品盈利能力強，有市場空間。以上盡職調查都表明此次并購能夠成功實現并購目標的可能性很大。但事實上，收購公司的真實目的是利用目標公司的現有銷售渠道，推銷一種新型產品。并購方之所以不愿透漏其真實交易目的，是因為收購公司擔心一旦這個目標被泄漏后，目標公司會提高價值談判砝碼，所以保守了這個秘密。但實際上，目標公司的現有銷售渠道根本不適合推廣其新產品，造成了以后的并購失敗。（2）根據交易方式確定盡職調查的范圍并購包括股權并購和資產并購這兩種不同的方式。股權并購是指投資人通過購買目標公司股東的股權或認購目標公司的增資，從而獲得目標公司股權的并購行為。資產并購是指投資人通過購買目標公司有價值的資產（如不動產、無形資產、機器設備等）并運營該資產，從而獲得目標公司的利潤創(chuàng)造能力，實現與股權并購類似的效果。盡職調查時，股權并購，需要對企業(yè)從主體資格到企業(yè)各項資產、負債、用工、稅務、保險、資質等各個環(huán)節(jié)進行詳盡的調查，進而爭取最大程度的防范并購風險。而資產并購，一般僅涉及對該項交易資產的產權調查，無需對境內企業(yè)進行詳盡調查，因此，周期較短，并購風險較低。 （3）根據目標公司所處的行業(yè)特點確定調查重點 簡單地講，針對不同的目標公司，法律盡職調查應該有所側重。比如，房地產開發(fā)企業(yè)，目標公司的土地、項目審批及規(guī)劃許可等是盡職調查的重點；高科技企業(yè)，知識產權是盡職調查的重點；化工企業(yè)，行業(yè)準入、安全生產、是否進行過環(huán)境測評、環(huán)保措施是否到位以及是否因污染被提起民事訴訟或者受到過行政處罰等是盡職調查的重點。（4）盡職調查范圍的確定一般包括兩個方面：一是要確定調查對象的范圍：對于目標公司存在分支機構的，需明確目標公司的分支機構是否納入盡職調查的范圍。二是要確定需要調查的事項和內容：如目標公司的基本情況、法人治理機構、資產情況、負債情況等等。 2．制訂切實可行的盡職調查工作方案盡職調查的任何疏忽和不當都有可能導致并購失敗，給并購方帶來重大損失。因此，很有必要事先制訂可行、細致、具有針對性的盡職調查工作方案，以保證盡職調查工作有序、有效、規(guī)范進行。盡職調查方案主要由項目背景介紹、項目工作組織機構及職責、盡職調查重點、時間進度計劃、工作協(xié)調方式等幾個部分組成。 3．收集目標公司背景信息律師在做法律盡職調查前，應做好以下準備工作：了解交易類型和客戶的商業(yè)目的和法律盡職調查的范圍，明確調查所處的階段和調查方式。應根據具體交易的性質、委托人的具體交易目的、交易時間表、工作成本、對被調查對象的熟悉程度等具體個案因素，與委托人共同確定調查范圍，并在律師聘用協(xié)議中約定調查范圍、委托目的、工作時間、委托事項或者調查范圍變更等事項。在并購方提供的有關目標公司的背景材料非常有限的情況下，可以花一些時間上互聯網搜索目標公司的基本信息，包括公司設立存續(xù)情況、行業(yè)背景等，特別是行業(yè)研究報告，因為行業(yè)研究報告往往能夠披露同行業(yè)企業(yè)通常會存在哪些問題。這樣就能有備而戰(zhàn)，即使還沒有見到法律盡職調查數據庫的文件，也能提出一些問題。另外，律師也可以通過了解目標公司類型、規(guī)模、行業(yè)特點，對可能涉及的典型性問題作出大致方向性判斷。比如礦業(yè)企業(yè)，要先了解礦的類型、是禁止開采還是限制開采、獲得采礦許可證要經過哪些程序、礦的儲量(小型/中型/大型的礦分別適用什么樣的審批層級)。同時，律師還可通過了解、參考類似規(guī)模和業(yè)務類型的公司的運營情況對典型性問題進行初步分析。 4．準備擬向目標公司提交所需的資料清單在根據并購目的、目標公司所處的行業(yè)特點以及并購交易方式等明確法律盡職調查的范圍后，律師要根據盡職調查的范圍擬定需要目標公司提供文件的清單。（1）要制訂個性化的盡職調查資料清單在草擬盡職調查資料清單時，除了要考慮前述盡職調查范圍的原則和要求，還須考慮特定項目中目標公司所處的行業(yè)，其業(yè)務的特殊性、所有權屬性等，不能依賴或者照抄已有的盡職調查資料清單，因為不同的行業(yè)有不同的行業(yè)準入、資質要求、業(yè)務營業(yè)許可等方面的要求，不同的行業(yè)或企業(yè)又會涉及不同的法律問題或者合規(guī)要求。盡職調查資料清單應該是個性化的，不能生硬地把對食品加工企業(yè)的盡職調查所用的清單用于對金融機構的盡職調查。（2）清單要重點突出、詳略得當在起草法律盡職調查文件清單時，既要對相關事項進行必要的總結和概括，也要對其中重點的、需特別關注的事項和內容進行必要的列舉，做到重點突出、詳略得當。要防止：因過于籠統(tǒng)和概括導致目標公司的有關人員理解不便從而導致提供清單時出現遺漏或者偏差；因全面列舉導致文件清單過于瑣碎，沒有重點。（3）附一段說明性的文字為提高盡職調查的效率，應在盡職調查資料清單前附一段說明性的文字，就文件分類提供等事項向目標公司提出要求。同時，為便于目標公司的相關人員同律師聯系，應在資料清單中列明律師的聯系方式。對于清單中的有些要求，如果目標公司沒有現成的文件資料，應要求目標公司提供敘述性的書面資料。（4）準備需要由目標公司填寫的表格在開展盡職調查之前，將有關的內容制作成各種表格，由目標公司在整理盡職調查資料時進行歸納、總結后填寫，并與相應的原始材料一并提供。律師將目標公司填寫的表格與相應的原始材料進行核對、修正，可以大大減少律師的工作量，提高工作效率。（5）準備需由政府主管部門出具的證明文件的參考文本在向勞動與社會保障、安全生產以及環(huán)境保護等政府部門進行調查時，往往需要這些部門出具相關證明文件。為提供現成調查工作效率，避免在現場調查過程中出現遺漏或者表述不當等問題，應在向這些部門調查之前將需要政府部門出具的證明文件起草好，屆時現場適當修改即可。 5．與并購方溝通資料準備情況根據盡職調查項目所屬領域，在律師專業(yè)涉及范圍內，應先提出一個項目盡可能詳盡的具有通用性的《律師盡職調查清單》。通過與并購方的溝通，了解收購原因、交易目的及特殊要求，并根據溝通情況，對清單予以增減，確定適用于該項目的最終的《律師盡職調查清單》。經過多次修改完善后的清單經委托人簽章確認后，交付盡職調查律師實施。 6．對資料準備情況進行檢查在經委托人確認后，還需要對清單準備情況進行檢查，并準備開展盡職調查所需的各項附表，如商標統(tǒng)計匯總表、適用稅種和稅率統(tǒng)計表等。 7．對項目組成員進行一定的統(tǒng)一培訓參與法律盡職調查的項目成員的能力高低直接關系著盡職調查的成敗，盡職調查工作經不起重復來往檔案部門調查的多次折騰，項目成員也不可能反復核查調查結果的精確度，一定要爭取做到一步到位。因此，應對項目組成員進行一定的培訓，以統(tǒng)一調查的范圍、尺度，使項目組成員盡量掌握較高的調查知識和技巧，提高調查效率和精確度。 1．與目標公司實際控制人進行充分溝通 在盡職調查前，應與目標公司控股股東及管理層充分溝通，打消他們的誤解和顧慮，使其了解盡職調查對收購的必要性。由于律師的調查可能涉及目標公司的各項商業(yè)秘密，需要目標公司的自愿合作和全面配合。因此，各方一致認可后，律師應當立即主動提出向目標公司單方簽署保密函。同時，律師需要與目標公司確定以下主要事項：（1）律師發(fā)出“盡職調查清單”的日期；（2）目標公司準備資料后律師可以進場調閱資料的日期；（3）律師需要訪問的目標公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員的范圍和大致期間；（4）律師與目標公司各方的聯系人和聯系方式。為加快進程，雙方可以約定初次提交資料的范圍和日期。為盡快了解目標公司各項要素，律師要求初次提交的資料通常為目標公司的股權關系圖、組織結構圖、公司章程、現有的審計報告和未經審計但有完整附注的會計報表以及公司資產的資產評估報告等。在“盡職調查清單”得到并購方的書面確認后，律師可以將資料清單發(fā)送給目標公司。 2．向目標公司的有關人員介紹法律盡職調查的程序、要求實踐中，目標公司中負責向律師盡職調查材料收集、整理工作的有關人員對盡職調查的要求并不十分了解。如果不幫助他們理解盡職調查的要求，會導致他們初次提供的材料與盡職調查的要求存在較大的差距，甚至無法提供材料，從而影響進度。為避免此類情形的方式，律師應在進場開展調查之前將盡職調查文件清單及相關要求發(fā)送給目標公司。進場后，與目標公司實際控制人進行充分溝通后，應立即召集目標公司相關人員召開會議，將對盡職調查材料準備的要求、需要目標公司配合的事項等向有關人員進行詳細的講解和說明。 3. 審閱目標公司提供的資料信息收到目標公司提供的資料后，律師應核對復印件與原件，做好資料清單并準備資料索引，由雙方代表簽字。對于電子文檔，也要打印出來讓目標公司簽章。對于屬于盡職調查范圍的事項，律師必須盡到審慎職責。對任何資料、信息以及相關人員所作出的口頭陳述而發(fā)現的任何問題，律師均應持審慎的懷疑態(tài)度，作更深入地了解和探究。例如，在審閱目標公司提供的文件和對管理層進行訪談時，應當注意這些文件資料或信息是否足夠、能否相互佐證，是否需要發(fā)出補充問卷和補充清單。對于目標公司人員的陳述、說明或者解釋不要輕信，律師應當將訪談結果同基于現場調查以及從其他渠道獲得的信息加以對照，核查是否存在重大差異或者不一致。對于一些重大或者關鍵的文件，如執(zhí)照、許可、批文等，應當到相關政府部門進行獨立的調查核實。此外，律師必須獨立于并購方和目標公司的意志，并獨立于審計、評估等其他中介機構。律師應當在獲得充分的盡職調查證據并對各種證據進行綜合分析的基礎上進行獨立判斷，出具的盡職調查報告須有充分的事實依據。 4．會見有關人員必要時，律師需要與目標公司的董事、高級管理人員、法律顧問、關鍵技術人員和關鍵崗位人員會見，核實僅憑一些書面資料無法核實的事項。 5．向有關機關、機構進行核查鑒于大部分文件資料都由目標公司提供，而目標公司存在提供虛假文件的可能性，因此，對于一些專門事項，律師應到目標公司行業(yè)主管部門以及工商、銀行、海關、商檢、技術監(jiān)督、環(huán)保、法院、仲裁機構、會計師事務所等單位進行調查核實。 6．現場考察現場考察的對象是目標公司的主要經營場所、設備、倉庫等。在經過書面材料審核后，可到被收購方的經營生產場所進行實地調查。其目的在于，除了對書面材料進行核實外，熟悉目標公司產品生產或者服務提供的方式，資產的現狀、保管方法、實際使用情況等。除了解與勘查外，還要進行拍照或者繪圖、制表。如，在“銀廣廈”對所屬天津子公司的車間、倉庫實施造假行為的事件中，如果中介機構直接進行現場考察，就可以提前發(fā)現公司虛構銷售收入問題。同時，還需要通過向目標公司管理人員、科技研發(fā)人員的詢問來收集、補充書面材料無法或沒有反映出來的信息。 7．與其他專業(yè)機構就共同涉及的問題交換意見 盡職調查作為識別、防范風險的有效方式，除了律師外，并購方往往還會聘請財務顧問、注冊會計師等其他中介機構提供專業(yè)的服務。有許多問題，律師應當通過與其他中介機構專業(yè)人士相互交換有關信息來進行印證。如，目標公司依法應當繳納的土地出讓金，需要會計師事務所通過查賬的方式核實；目標公司是否履行了納稅義務或是否實際繳清稅務處罰的罰金，取決于會計師事務所的查賬結果。律師也可以根據調查內容，對可能遇到的法律風險向會計師等其他專業(yè)人士進行征詢，吸取各方面的專業(yè)意見，這更有利于律師對法律風險的分析和預測。 8．對已經獲取的信息進行判斷和分析在收集了足夠的相關資料后，律師應運用專業(yè)知識和方法進行判斷和分析，確定已核證的事實、待核證的事實、未核證的事實，并根據分析結果進行補充調查。 9．與并購方的溝通按照委托合同的約定對所收集的資料、信息進行研究，并向并購方匯報以便并購方及時掌握情況，并根據其指示適時對盡職調查進行調整。 10．堅持每日例會每日現場盡職調查工作結束后，各執(zhí)行小組內部要按照統(tǒng)一要求，以集中或者其他有效方式對調查的項目進行討論與總結，對出現的問題和障礙提出解決方案，并對下一步的工作進行協(xié)調與安排。 11．要求目標公司及其管理層出具聲明書因為律師依據經驗要求目標公司提供的文件難免會有遺漏或不完整，如在資料研究、人員訪談、現場核實和第三渠道補充核實之后仍然存疑，而對于盡職調查無法確認的事實，調查律師可以要求目標公司及其管理層出具表明其提供文件和資料內容屬實且無重大遺漏的聲明書，可以敦促其提供遺漏的重大資料或承擔未提供的責任，這是防范律師自身風險的重要方式。 1．初步完成盡職調查現場工作，著手起草盡職調查報告 （1）盡職調查報告形式盡職調查報告 分序言和正文部分。序言通常包括：出具本報告的目的和范圍；簡稱與定義；盡職調查方法；報告所依據的文件及報告所反應情況的截止日期；假設；除外責任或者所受到的限制；報告的結構。正文主要包括：調查中發(fā)現的問題；對發(fā)現問題的法律分析、風險大小的判斷；向客戶提出的建議或者應對措施。 （2）盡職調查報告的內容盡職調查報告正文的內容應與盡職調查清單涉及的范圍相一致。報告的內容和結論必須源于對工作底稿中的分析，并獲得相關資料的充分支撐。報告中引用相關文件時應說明文件來源，即該文件是由目標公司提供，還是通過律師向第三方獨立調查獲得。（3）風險控制為控制律師實施盡職調查的風險，報告中除重申已獲得并購方認可的盡職調查范圍外，還應該描述做出報告的假設。如：“目標公司提交給我們的文件上的所有簽名、印鑒和公章都是真實的；提交給我們的所有文件的原件都是被認可的和完整的；并且所有的復印件與原件是一致的”。對盡職調查所受到的限制也要充分描述，如“本所律師到工商局調取××公司現在投資和曾經投資的公司（統(tǒng)稱‘參控股公司’）的工商登記資料，僅調取到參控股公司的簡單的基本資料（工商局查詢用電腦中記載的公司登記機讀檔案），工商局拒絕提供參控股公司的原始工商檔案資料?！?nbsp;2．就盡職調查報告與并購方及目標公司進行溝通，并修改盡職調查報告律師應根據掌握的信息起草盡職調查報告初稿，并與并購方、目標公司管理層就盡職調查報告初稿所反映的問題進行討論，澄清全部問題。 3．跟進發(fā)現的問題及后續(xù)資料信息就重大問題與管理層確認是否發(fā)生變化，以便確定是否進行補充盡職調查；存在未決事項的，應了解最新進展情況。要根據跟進發(fā)現的問題及后續(xù)資料信息，調整盡職調查報告的內容。 4．提交盡職調查報告向并購方提交準確、完整、詳實的盡職調查報告，并回答并購方提出的所有問題。 5．整理工作底稿對所有的文件資料進行整理和歸檔，并制訂工作底稿。工作底稿內容包括：承擔項目的基本情況，包括委托單位名稱、項目名稱、制作項目的時間或者期間、工作量統(tǒng)計；制訂的工作方案、計劃及其操作程序的記錄；客戶提供的所有文件的復印件；與客戶及相關人員相互溝通情況的記錄，對客戶提供資料的審查、調查訪問記錄、往來函件、現場勘查記錄、查閱文件清單等相關的資料及詳細說明；客戶出具的書面保證或聲明的復印件；對保留意見及疑難問題所作的說明；其他相關的重要文件或資料。上述資料應注明其來源。
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