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違約解除的固定價(jià)格合同如何結(jié)算工程款？
2017-02-05 08:00:01
無憂保
□如何認(rèn)定根本性違約?其法律后果是什么?□施工合同中途解除，如何結(jié)算已完工程價(jià)款?□何種情況下可以突破施工合同約定，以政府指導(dǎo)價(jià)即定額作為計(jì)價(jià)方法結(jié)算已完工程?□法院審理民商事案件的司法價(jià)值取向應(yīng)符合民商事法律的基本原則2013年7月，筆者接受青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司的委托，代理其在青海省高院的建設(shè)工程糾紛一案。其后，此案歷經(jīng)省高院一審、最高人民法院二審，2014年12月5日，最高院全面改判本案，最終取得令當(dāng)事人十分滿意的判決結(jié)果。青海方升公司在一審敗訴情況下向最高院提出上訴，二審中，筆者在出庭代理訴訟，提供代理意見之后，根據(jù)案件需要，還專程去最高院當(dāng)面向主審法官陳述自己的意見，并再次出具對案件爭議焦點(diǎn)詳盡論述的補(bǔ)充代理意見。該意見引起最高院法官的高度重視，在二審判決書的“本院認(rèn)為”一節(jié)中，直接引用該代理意見內(nèi)容多達(dá)80%，并作為該案件全面改判的依據(jù)。筆者在進(jìn)行本案代理活動，見證案件取得的成功，并分析了同類案件在各地法院的不同處理結(jié)果后認(rèn)為，施工企業(yè)怎樣深刻理解“發(fā)包人違約解除固定價(jià)格合同，承包人如何結(jié)算已完工程價(jià)款？”這一常見法律實(shí)務(wù)問題，對司法實(shí)踐中有效解決這類問題具有重大現(xiàn)實(shí)意義。案情簡介2011年9月1日，青海隆豪置業(yè)有限公司（以下簡稱“隆豪公司”）與青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司（以下簡稱“方升公司”）簽訂《建設(shè)工程施工合同》約定：由方升公司承建隆豪公司投資開發(fā)的海南藏文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意園商業(yè)廣場；總建筑面積為36745㎡，最終以雙方審定的圖紙?jiān)O(shè)計(jì)面積為準(zhǔn)；開工日期為2011年5月8日，竣工日期為2012年6月30日，工期419天；工程單價(jià)1860元/㎡，單價(jià)一次性包死，合同總價(jià)款68345700元。2011年5月15日，方升公司開始施工；2011年6月，北京龍安華誠建設(shè)設(shè)計(jì)有限公司（以下簡稱龍安華誠公司）完成設(shè)計(jì)圖紙，同月27日雙方當(dāng)事人及有關(guān)單位進(jìn)行圖紙會審；2011年11月23日，方升公司、隆豪公司、監(jiān)理單位、設(shè)計(jì)單位、勘察單位、質(zhì)檢單位在海南州共和縣隆豪公司售房部形成《基礎(chǔ)驗(yàn)收會議紀(jì)要》，工程基礎(chǔ)驗(yàn)收合格。2012年6月13日，方升公司和隆豪公司與相關(guān)單位組織工程主體結(jié)構(gòu)驗(yàn)收。2012年6月19日，方升公司發(fā)出《通知》，要求隆豪公司于2013年6月23日前支付拖欠的進(jìn)度款1225.14萬工程款，否則將停止施工。2012年6月25日，隆豪公司發(fā)出《通知》稱：方升公司不按約履行合同，拖延工程進(jìn)度，不按圖施工，施工力量薄弱，嚴(yán)重違約，導(dǎo)致工程延誤，給隆豪公司造成了巨大經(jīng)濟(jì)損失，要求解除合同，并要求方升公司接到通知的一日內(nèi)撤場、拆除臨舍。之后，雙方解除合同，方升公司撤場。2012年6月28日，隆豪公司將未完成的全部工程發(fā)包給案外人鴻盛實(shí)業(yè)公司。2011年8月10日至2012年4月18日，隆豪公司陸續(xù)支付給方升公司工程款2850萬元；加上2012年7月10日，隆豪公司為方升公司墊付民工工資、施工用水費(fèi)、監(jiān)理單位的罰款、防雷檢測、沉降觀測費(fèi)合計(jì)3095.7662萬元。 2012年7月9日，方升公司向青海省高級人民法院起訴，請求判令隆豪公司向方升公司支付工程款22439200元，并支付違約金。但隆豪公司提出反訴，請求判令：方升公司退還隆豪公司多支付工程款106.5808萬元、賠償隆豪公司損失492.6190萬元（包括：工期延誤造成的損失467.8199.萬元、已完工部分質(zhì)量不合格造成的損失24.8萬元；同時(shí)還要求方升公司承擔(dān)工期延誤、質(zhì)量達(dá)不到一次交驗(yàn)合格以及違反合同條款的違約金共計(jì)255.8829萬元。在案件審理過程中，一審法院委托青海省規(guī)劃設(shè)計(jì)研究院工程造價(jià)咨詢部對涉案工程的造價(jià)進(jìn)行了鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)以合同約定總價(jià)與全部已完工程預(yù)算總價(jià)的比值作為計(jì)劃價(jià)比例，再以該比例乘以已完工程預(yù)算價(jià)格的方法進(jìn)行計(jì)價(jià)，并得出鑒定結(jié)論。同時(shí)，一審法院也委托了鑒定機(jī)構(gòu)對質(zhì)量進(jìn)行了鑒定，確認(rèn)基礎(chǔ)和主體合格，但有部分工程需要整修。一審法院判決：一、方升公司向隆豪公司返還超付的工程款83.5491萬元，并向隆豪公司支付質(zhì)量缺陷修復(fù)費(fèi)用24.8萬元 。二審最高人民法院經(jīng)審理后判決：撤銷青海省高級人民法院上述判決；隆豪公司向方升公司支付工程款941.0477萬元及違約金6.0227萬元。各方觀點(diǎn)方升公司觀點(diǎn)首先，原審根據(jù)雙方簽訂的合同，本案工程價(jià)款的計(jì)算為建筑面積乘以固定單價(jià)，雙方解除合同時(shí)，方升公司的施工面積已達(dá)到雙方審定的圖紙?jiān)O(shè)計(jì)面積，那么依據(jù)雙方合同約定的工程價(jià)款計(jì)算方法，本案工程價(jià)款為36691.76平方米×0.186萬元＝6824.6673.萬元。其次，雖然方升公司的施工面積已達(dá)到圖紙?jiān)O(shè)計(jì)面積，但方升公司并沒有完成與施工面積相對應(yīng)的全部工程量，此時(shí)如依據(jù)合同約定的工程價(jià)款計(jì)算方法計(jì)算本案工程價(jià)款明顯不合理。最后，本案合同約定的工程價(jià)款計(jì)算方法已無法適用，雙方當(dāng)事人對如何計(jì)算已完工程的工程價(jià)款又不能協(xié)商一致，那么如何計(jì)算本案已完工程的工程價(jià)款就成了本案的爭議焦點(diǎn)。筆者對此爭議焦點(diǎn)分析意見是：對于雙方當(dāng)事人約定的計(jì)價(jià)方法無法適用的已完工工程如何計(jì)價(jià)，實(shí)踐中存在兩種方式，第一種方式是依據(jù)政府部門發(fā)布的定額計(jì)價(jià)，第二種方式是用已完工工程量和全部應(yīng)完成工程量求出系數(shù)，再用該系數(shù)乘以合同固定總價(jià)。第二種方式因?yàn)橐淹旯こ塘颗c全部工程量無法直接求出比值，又分別有采用先套用定額分別求出已完工程量和全部工程量的工程造價(jià)，再用兩個工程造價(jià)求出比值，和采用已完成的工期天數(shù)與全部工期天數(shù)相比求出比值的兩種方法。首先，用第二種方式中的兩種方法計(jì)算本案的工程價(jià)款，則為：采用第一種方法時(shí)，本案工程價(jià)款＝4060.6315萬元（已完工程造價(jià)）÷8902.2714萬元（全部工程造價(jià)）×6824.6673萬元（合同總價(jià)款）＝3112.9650萬元（因小數(shù)點(diǎn)后保留位不同，與一審結(jié)果略有不同）。采用第二種方法時(shí)，本案工程價(jià)款＝408天（2011年5月15日至2012年6月25日）÷506天（2011年5月15日至2012年10月1日）×6824.6673萬元（合同總價(jià)款）＝5502. 8938萬元。兩個計(jì)算結(jié)果明顯不同，相差2389.9288萬元。其次，再以第一種方式，依據(jù)政府部門發(fā)布的定額計(jì)算本案工程價(jià)款，又得到本案的工程價(jià)款＝4060.6315萬元的結(jié)果?？梢?，本案的工程價(jià)款采用不同的方式和方法計(jì)算，得出的結(jié)果是大相徑庭的。那么本案的工程價(jià)款究竟采用哪種方式方法計(jì)算，筆者認(rèn)為應(yīng)結(jié)合本案的合同履行情況、雙方的過錯責(zé)任，公平合理地予以確定。如果采用第二種方式的第一種方法計(jì)算本案工程的工程價(jià)款，實(shí)際上是將量與量的對比，轉(zhuǎn)換成了價(jià)與價(jià)的對比，發(fā)生了質(zhì)的變化，同時(shí)這種方法是先套用定額計(jì)算了一次價(jià)款，再用合同約定的價(jià)款計(jì)算一次價(jià)款，存在反復(fù)計(jì)算價(jià)款的弊端。結(jié)合本案的實(shí)際，用這種方法計(jì)算后，本案的已完工工程價(jià)款是3112.9650萬元，隆豪公司支付的全部工程價(jià)款＝3112.9650萬元＋1350萬元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）＋1460萬元（剩余工程的工程價(jià)款）＝5922.9650萬元，此時(shí)隆豪公司支付的全部工程價(jià)款明顯低于合同約定的總價(jià)6834.57萬元，兩者相差911.6049萬元。顯然采用此種計(jì)算方法，會發(fā)生隆豪公司雖然違約解除了合同，卻能獲得911.6049萬元利益的現(xiàn)象。這樣的現(xiàn)象是不公正的、不公平的，也產(chǎn)生了助長違約行為的惡劣社會效應(yīng)。如果采用第二種方式的第二種方法計(jì)算本案工程的工程價(jià)款，與建設(shè)工程施工合同的發(fā)包人與承包人，在合同履行過程中，都是以單位時(shí)間內(nèi)完成的工程量來考核工程量進(jìn)度的交易習(xí)慣相符。結(jié)合本案的實(shí)際，用這種方法計(jì)算后，本案的已完工工程的工程價(jià)款是5502.8938萬元，隆豪公司支付的全部工程價(jià)款＝5502.8938萬元＋1350萬元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）＋1460萬元（剩余工程的工程價(jià)款）＝8312.8938萬元，此時(shí)隆豪公司支付的全部工程價(jià)款明顯高于合同約定的總價(jià)6834.5700萬元，兩者相差1478.3238萬元，符合隆豪公司中途解除合同必然導(dǎo)致增加交易成本的實(shí)際情況。但此計(jì)算結(jié)果同時(shí)也明顯高于已完工工程相對應(yīng)的定額造價(jià)，存在不合理之處。通過以上分析不難看出，一審法院采用的第一種計(jì)算方法是有利于隆豪公司，而不利于方升公司的。從而也就不難理解一審法院，為什么對隆豪公司解除合同是否構(gòu)成根本違約不做認(rèn)定。如果一審法院認(rèn)定隆豪公司解除合同構(gòu)成根本違約，卻又以利于隆豪公司的計(jì)算方法認(rèn)定隆豪公司應(yīng)當(dāng)支付的工程價(jià)款，無疑是不合理的，無法自圓其說，更不能令人信服的。一審法院試圖以第一種計(jì)算方法還原合同約定價(jià)，卻忽略了當(dāng)事人雙方的利益平衡以及司法判決的價(jià)值取向。筆者認(rèn)為雙方約定的合同價(jià)不具有還原性。首先，雙方締約時(shí)方升公司的報(bào)價(jià)是針對整個工程作出的，其承包的工程內(nèi)容是土建＋安裝，至隆豪公司解除合同時(shí)方升公司承包的土建工程已全部完工；其次，如果方升公司是單獨(dú)承包土建工程，其報(bào)價(jià)必然高于整體報(bào)價(jià)中包含的土建報(bào)價(jià)，而此時(shí)再還原合同約定的土建工程價(jià)款，已脫離實(shí)際情況，違背交易習(xí)慣；第三，隆豪公司解除合同的行為已破壞了雙方的交易背景，方升公司基于締約時(shí)的交易背景，作出的意思表示此時(shí)已不真實(shí)，人民法院若仍以當(dāng)事人締約時(shí)的意思表示作為審理本案的依據(jù)，則顯失公平，發(fā)生當(dāng)事人意思表示不真實(shí)情形時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)依照公平合理的原則予以變更或撤銷。最后，隆豪公司的解約行為已實(shí)際造成方升公司既得利益的損失，隆豪公司對此應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償，人民法院在審理本案時(shí)應(yīng)當(dāng)予以平衡?；谝陨鲜聦?shí)和理由，方升公司提出了以政府部門發(fā)布的預(yù)算定額價(jià)結(jié)算本案已完工工程價(jià)款的主張，筆者認(rèn)為，方升公司的主張符合我國《合同法》第六十二條第二項(xiàng)“價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行?！焙汀睹穹ㄍ▌t》第八十八條第四項(xiàng)“價(jià)格約定不明確，按照國家規(guī)定的價(jià)格履行；沒有國家規(guī)定價(jià)格的，參照市場價(jià)格或者同類物品的價(jià)格或者同類勞務(wù)的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)履行”的規(guī)定。政府部門發(fā)布的定額屬于政府指導(dǎo)價(jià)，如果采用政府部門發(fā)布的定額計(jì)算已完工工程價(jià)款，結(jié)合本案的實(shí)際，用這種方式計(jì)算后，本案的已完工工程價(jià)款是4060.6315萬元，隆豪公司支付的全部工程價(jià)款＝4060.6315萬元＋1350萬元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）＋1460萬元（剩余工程的工程價(jià)款）＝6870.6315萬元，此時(shí)隆豪公司支付的全部工程價(jià)款比合同約定的總價(jià)6834.57萬元，僅高出36.0615萬元，該計(jì)算結(jié)果明顯比前文的兩種計(jì)算結(jié)果合理。因此，筆者認(rèn)為，人民法院審理本案時(shí)應(yīng)當(dāng)綜合考慮本案的實(shí)際履行情況，雙方當(dāng)事人的過錯責(zé)任，司法判決的價(jià)值取向等因素，確定本案已完工工程的工程價(jià)款的計(jì)價(jià)方法。隆豪公司觀點(diǎn)方升公司要求按照定額結(jié)算已完工程工程價(jià)款的主張和理由，因不符合雙方合同的明確約定和法律規(guī)定，故不成立。方升公司的主張旨在突破合同約定打破雙方當(dāng)事人之間的利益平衡。工程造價(jià)鑒定意見充分考慮了雙方當(dāng)事人的不同意見，完全能夠滿足人民法院審理案件的需要，符合法律規(guī)定，并無不當(dāng)。一審法院觀點(diǎn)方升公司主張逾期付款違約金缺乏事實(shí)依據(jù)，不予支持。隆豪公司主張方升公司延誤工期，賠償工期延誤損失，不符合本案實(shí)際，不予支持。方升公司施工的基礎(chǔ)和主體工程通過了驗(yàn)收，只是存在整改項(xiàng)目，未有證據(jù)證明方升公司完成的工程項(xiàng)目不合格，隆豪公司該部分的主張依據(jù)不足，不予支持。在合同履行過程中，雙方當(dāng)事人產(chǎn)生爭議，隆豪公司書面通知方升公司解除合同，方升公司未完成全部的施工內(nèi)容。案涉合同是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，未違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。因此，雙方當(dāng)事人對工程價(jià)款的計(jì)價(jià)方式明確約定的情況下，對于方升公司已完工程價(jià)款的計(jì)取，應(yīng)以合同中約定的工程價(jià)款的計(jì)價(jià)條款為依據(jù)。根據(jù)雙方當(dāng)事人的申請，一審法院委托青海省規(guī)劃設(shè)計(jì)研究院工程造價(jià)咨詢部就案涉工程方升公司已施工和未施工部分的工程價(jià)款進(jìn)行了鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)分別就相應(yīng)的鑒定內(nèi)容出具了鑒定意見。雙方當(dāng)事人對工程計(jì)價(jià)有明確約定，雖然案涉工程為未完工程，并且合同已經(jīng)解除，但合同的解除，并不影響合同中約定的工程價(jià)款的結(jié)算條款。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同解除后，已完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款”；第二十二條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程款價(jià)款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持”。方升公司關(guān)于合同約定的工程量因隆豪公司解除合同的行為發(fā)生了變更，本案的工程款計(jì)價(jià)方式不再適用合同中關(guān)于固定單價(jià)的約定，應(yīng)當(dāng)按照定額進(jìn)行結(jié)算的主張旨在于突破合同對雙方當(dāng)事人的拘束，打破雙方之間的利益平衡。在合同解除后，由于案涉工程為未完工程，無法直接以固定價(jià)計(jì)算工程價(jià)款，鑒定機(jī)構(gòu)將合同價(jià)與預(yù)算價(jià)相比，計(jì)算出方升公司按合同約定已完成的工程價(jià)款，符合雙方合同的約定，也符合上述司法解釋的規(guī)定，有事實(shí)和法律依據(jù)。鑒定機(jī)構(gòu)依據(jù)雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》、設(shè)計(jì)施工圖及《青海省建設(shè)工程消耗量定額（2004）》等相關(guān)資料，計(jì)算出定額預(yù)算總價(jià)款8909.8947萬元，合同約定的總價(jià)款6824.6673萬元，合同價(jià)與預(yù)算價(jià)相比下浮比例為76.6%，方升公司已完工程定額預(yù)算價(jià)為4065.2058.萬元，已完工程項(xiàng)目鑒定價(jià)格為3272.3973萬元（包括雙方有爭議的工程變更、簽證項(xiàng)目1451.136.萬元）。由于方升公司未提交其他證據(jù)證明簽證單所涉工程量及價(jià)款的真實(shí)性。因此，雙方有爭議的工程變更、簽證項(xiàng)目1451.136萬元應(yīng)從鑒定意見已完工程合同價(jià)款3272.3973萬元中扣減。方升公司已完成的工程總價(jià)款為3127.2837萬元。二審法院觀點(diǎn)方升公司不存在工期延誤現(xiàn)象，已完工程質(zhì)量合格，方升公司履行合同過程中不構(gòu)成違約。隆豪公司單方解除合同并未按照約定時(shí)間支付相應(yīng)工程款，屬于對合同義務(wù)的嚴(yán)重違反，構(gòu)成了根本違約。第一，就本案應(yīng)當(dāng)采取的計(jì)價(jià)方法而言。二審法院認(rèn)為，首先，根據(jù)雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定，合同價(jià)款采用按約定建筑面積量價(jià)合一計(jì)取固定總價(jià)，即，以一次性包死的承包單價(jià)每平方米1860元乘以建筑面積作為固定合同價(jià)，合同約定總價(jià)款約6834.57萬元。作為承包人的方升公司，其實(shí)現(xiàn)合同目的、獲取利益的前提是完成全部工程。因此，本案的計(jì)價(jià)方式，貫徹了工程地下部分、結(jié)構(gòu)施工和安裝裝修三個階段，即三個形象進(jìn)度的綜合平衡報(bào)價(jià)原則。其次，我國當(dāng)前建筑市場行業(yè)普遍存在著地下部分和結(jié)構(gòu)施工薄利或者虧本的現(xiàn)實(shí)，這是由于鋼筋、水泥、混凝土等主要建筑材料價(jià)格相對較高且大多包死，施工風(fēng)險(xiǎn)和難度較高，承包人需配以技術(shù)、安全措施費(fèi)用才能保質(zhì)保量完成等所致；而安裝、裝修施工是在結(jié)構(gòu)工程已完工之后進(jìn)行，風(fēng)險(xiǎn)和成本相對較低，因此，安裝、裝修工程大多可以獲取相對較高的利潤。本案中，方升公司將包括地下部分、結(jié)構(gòu)施工和安裝裝修在內(nèi)的土建加安裝工程全部承攬，其一次性包死的承包單價(jià)是針對整個工程作出的。如果方升公司單獨(dú)承包土建工程，其報(bào)價(jià)一般要高于整體報(bào)價(jià)中所包含的土建報(bào)價(jià)。作為發(fā)包方的隆豪公司單方違約解除了合同，如果仍以合同約定的每平方米1860元作為已完工程價(jià)款的計(jì)價(jià)單價(jià)，則對方升公司明顯不公平。再次，合同解除時(shí)，方升公司施工面積已經(jīng)達(dá)到了雙方審定的圖紙?jiān)O(shè)計(jì)的結(jié)構(gòu)工程面積，但整個工程的安裝、裝修工程尚未施工，方升公司無法完成與施工面積相對應(yīng)的全部工程量。此時(shí)，如果仍以合同約定的總價(jià)款約6834.57萬元確定本案工程價(jià)款，則對隆豪公司明顯不公平，這也印證了雙方當(dāng)事人約定的工程價(jià)款計(jì)價(jià)方法已無法適用。最后，根據(jù)本案的實(shí)際，確定案涉工程價(jià)款，只能通過工程造價(jià)鑒定部門進(jìn)行鑒定的方式進(jìn)行。通過鑒定方式確定工程價(jià)款，司法實(shí)踐中大致有三種方法：一是以合同約定總價(jià)與全部工程預(yù)算總價(jià)的比值作為下浮比例，再以該比例乘以已完工程預(yù)算價(jià)格進(jìn)行計(jì)價(jià)；二是已完施工工期與全部應(yīng)完施工工期的比值作為計(jì)價(jià)系數(shù)，再以該系數(shù)乘以合同約定總價(jià)進(jìn)行計(jì)價(jià)；三是依據(jù)政府部門發(fā)布的定額進(jìn)行計(jì)價(jià)。第一種方法的應(yīng)用，是在當(dāng)事人締約時(shí)，依據(jù)定額預(yù)算價(jià)下浮了一定比例形成的合同約定價(jià)，只要計(jì)算出合同約定價(jià)與定額預(yù)算價(jià)的下浮比例，據(jù)此就能計(jì)算出已完工程的合同約定價(jià)。鑒定意見書即采用了該種方法，一審判決也是采納了該鑒定意見。遵循這一思路，本案已完工程的價(jià)款應(yīng)為：6824.6673萬元（鑒定的合同總價(jià)款）÷8909.8947萬元（鑒定的全部工程預(yù)算價(jià)）×4065.2058.萬元（鑒定的已完工工程預(yù)算價(jià)）=3113.9476萬元。然而，無論是鑒定意見書還是一審判決，采用這一方法計(jì)價(jià)存在著明顯不合理之處：一是現(xiàn)無證據(jù)證明鑒定的全部工程預(yù)算價(jià)8909.8947萬元是當(dāng)事人締約時(shí)依據(jù)的預(yù)算價(jià)，何況合同總價(jià)款6824.6673萬元也是通過鑒定得出的，并非當(dāng)事人締約時(shí)約定的合同總價(jià)款。二是用鑒定出的兩個價(jià)款進(jìn)行比對得出的下浮比例，與當(dāng)事人的意思表示沒有任何關(guān)聯(lián)，如此計(jì)算出來的價(jià)款當(dāng)然不可能是合同約定的價(jià)格。三是如采用這一種方法，隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價(jià)款大致為：3113.9476萬元+1350萬元（被隆豪公司分包出去的屋面工程價(jià)款）+1460萬元（剩余工程價(jià)款）=5923.9476萬元。由此，隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價(jià)款將明顯低于合同約定的總價(jià)6834.57萬元，兩者相差910余萬元。顯然，如采用此種計(jì)算方法，將會導(dǎo)致隆豪公司雖然違反約定解除合同，卻能額外獲取910余萬元利益的現(xiàn)象。這種做法無疑會助長因違約獲得利益的社會效應(yīng)，因而該方法在本案中不應(yīng)被適用。四是雖然一審判決試圖以這一種計(jì)算方法還原合同約定價(jià)，但卻忽略了當(dāng)事人雙方的利益平衡以及司法判決的價(jià)值取向。至隆豪公司解除合同時(shí)，方升公司承包的土建工程已全部完工，隆豪公司解除合同的行為破壞了雙方的交易背景，此時(shí)如再還原合同約定的土建工程價(jià)款，既脫離實(shí)際情況，違背交易習(xí)慣，又會產(chǎn)生對守約一方明顯不公平的后果。其次，如果采用第二種方法計(jì)算本案工程的工程價(jià)款，本案已完工程價(jià)款應(yīng)為：408天（2011年5月15日至2012年6月25日）÷506天（2011年5月15日至2012年10月1日）×68246673.6元（鑒定的合同總價(jià)款）=5502.8938萬元。采用這一種方法，與建設(shè)工程中發(fā)包人與承包人多以單位工程內(nèi)完成工程量考核進(jìn)度的交易習(xí)慣相符。隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價(jià)款為：5502.8938萬元+1350萬元（被隆豪公司分包出去的屋面工程價(jià)款）+1460萬元（剩余工程的工程價(jià)款）=8312.8938萬元。隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價(jià)款明顯高于合同約定的總價(jià)6834.57萬元，兩者相差1478.3238萬元，此時(shí)雖然符合隆豪公司中途解除合同必然導(dǎo)致增加交易成本的實(shí)際情況，但該計(jì)算結(jié)果明顯高于已完工工程相對應(yīng)的定額預(yù)算價(jià)4065.2058萬元，對隆豪公司明顯不公，因而也不應(yīng)采用。再次，如采用第三種方法即依據(jù)政府部門發(fā)布的定額計(jì)算已完工工程價(jià)款，則已完工工程價(jià)款應(yīng)是4065.2058萬元+1350萬元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）+1460萬元（剩余工程的工程價(jià)款）=6875.2058萬元，比合同約定的總價(jià)6834.57萬元僅高出36萬余元。此種處理方法既不明顯低于合同約定總價(jià)，也不過分高于合同約定總價(jià)，與當(dāng)事人逾期的價(jià)款較為接近，因而比上述兩種計(jì)算結(jié)果更趨合理。另外，政府部門發(fā)布的定額屬于政府指導(dǎo)價(jià)，依據(jù)政府部門發(fā)布的定額計(jì)算已完工程價(jià)款亦符合《合同法》第六十二條第二項(xiàng)“價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場價(jià)格履行;依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行”以及《民法通則》第八十八條第四項(xiàng)“價(jià)格約定不明確，按照國家規(guī)定的價(jià)格履行；沒有國家規(guī)定價(jià)格的，參照市場價(jià)格或者同類物品的價(jià)格或者同類勞務(wù)的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)履行”等相關(guān)規(guī)定，審理此類案件，除應(yīng)當(dāng)綜合考慮案件實(shí)際履行情況外，還特別應(yīng)當(dāng)注重雙方當(dāng)事人的過錯和司法判決的價(jià)值取向等因素，以此確定已完工程的價(jià)款。一審判決沒有分清哪一方違約，僅僅依據(jù)合同與預(yù)算相比下浮的76.6%確定本案工程價(jià)款，然而，該比例既非定額規(guī)定的比例，也不是當(dāng)事人約定的比例，一審判決以此種方法確定工程價(jià)款不當(dāng)，應(yīng)予糾正；方升公司提出的以政府部門發(fā)布的預(yù)算定額價(jià)結(jié)算本案已完工程價(jià)款的上訴理由成立，應(yīng)予支持。律師分析一如何認(rèn)定根本性違約？其法律后果是什么？《1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》將違約分為根本違約和非根本違約，根本違約的定義為：一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以至于實(shí)際剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，反之為非根本違反合同。我國法律并未明確定義根本性違約，但《合同法》第九十四條第二、三、四款“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的規(guī)定實(shí)質(zhì)就是根本性違約?？偨Y(jié)來說，所謂根本性違約，是指一方當(dāng)事人不履行、延遲履行主要債務(wù)或其他違約行為而使另一當(dāng)事人的主要合同目的不能實(shí)現(xiàn)，受損害方可以主張單方解除合同，并可要求損害賠償。根本性違約是相對于輕微違約而言的，所謂非根本性違約，是指一方當(dāng)事人違約使另一方當(dāng)事人的利益受到損害，但并不影響受損害人繼續(xù)履約實(shí)現(xiàn)合同目的。對于非根本性違約，受損害方不能單方解除合同，但可以要求損害賠償。本案中的隆豪公司拒絕按期支付工程款，并在合同期限內(nèi)無法定理由單方解除合同，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條第一款“發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（一）未按約定支付工程價(jià)款的”的規(guī)定及上述對根本性違約的定義，已然構(gòu)成根本性違約。根據(jù)《合同法》第一百零七條“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”，對根本性違約的救濟(jì)除了賦予守約方的單方解除權(quán)，違約方還應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。二施工合同中途解除，如何結(jié)算已完工程價(jià)款？根據(jù)《合同法》第九十八條“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力?！?、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理?！奔暗谑鶙l“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款?！钡囊?guī)定，毫無疑問，若施工合同中途解除，應(yīng)當(dāng)按照合同約定的計(jì)價(jià)方法支付相應(yīng)的工程價(jià)款。本案中的一審法院也持以上觀點(diǎn)，即“案涉合同是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，未違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。因此，雙方當(dāng)事人對工程價(jià)款的計(jì)價(jià)方式明確約定的情況下，對于方升公司已完工程價(jià)款的計(jì)取，應(yīng)以合同中約定的工程價(jià)款的計(jì)價(jià)條款為依據(jù)”，然而，本案的特殊之處正在于合同約定的是每平米固定單價(jià)，如工程順利竣工通過質(zhì)量驗(yàn)收，當(dāng)然可按照已完成工程的建筑面積的平方米數(shù)進(jìn)行結(jié)算，該結(jié)算方式適用的前提是合同約定的全部工程均完工。但是，本案合同約定的工程，方升公司完成基礎(chǔ)、主體工程后，因隆豪公司單方解除合同事實(shí)上未能全部完工，按照合同約定的固定單價(jià)根本無法直接算出已完工程的價(jià)款。在這種情況下，一審法院支持了鑒定單位提出的以合同約定總價(jià)與全部工程預(yù)算總價(jià)的比值作為下浮比例，再以該比例乘以已完工程預(yù)算價(jià)格進(jìn)行計(jì)價(jià)。然而，這種所謂的計(jì)價(jià)方式真的是合同雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示嗎？就整體建筑工程而言，可以分為基礎(chǔ)部分、主體部分、裝飾部分、安裝部分等。各部分的工程體量不同，造價(jià)也完全不同?；A(chǔ)和主體部分的實(shí)際投入量比裝飾工程明顯大很多，需要根據(jù)地質(zhì)結(jié)構(gòu)進(jìn)行大量的、高標(biāo)號、高強(qiáng)度的鋼筋、水泥等建筑材料及工程量投入，而在裝飾部分工程量及造價(jià)相對較少。建筑工程的利潤分布卻是呈現(xiàn)出逐漸增多的情形，即在基礎(chǔ)、主體部分實(shí)現(xiàn)的利潤相對很少，在裝飾部分稍多一些，整個工程的利潤大多是在裝飾、安裝部分實(shí)現(xiàn)的。這在整個建筑行業(yè)是不爭的事實(shí)。所以，整體工程大體量的投入均發(fā)生在基礎(chǔ)及主體部分，此部分工程利潤低，正常施工工程利潤大多體現(xiàn)在裝飾、安裝工程。因此，在施工總承包的情形下，施工單位通常是通過裝飾、安裝工程獲得利潤的主要部分，從而彌補(bǔ)基礎(chǔ)及主體部分的大量投入，以達(dá)到以盈補(bǔ)虧的平衡。如果基礎(chǔ)、主體部分和裝飾、安裝工程，分別由不同的施工單位承包，那么各施工單位分別核算利潤，最終整體工程的造價(jià)一定高于總承包施工的造價(jià)。這是建筑行業(yè)的規(guī)律和常識。因此，由于本合同的解除是由隆豪公司單方根本性違約所導(dǎo)致，事實(shí)上是隆豪公司對合同施工范圍的實(shí)質(zhì)性變更，如果簽訂合同時(shí)方升公司就知道其僅能就基礎(chǔ)、主體部分獲得工程價(jià)款，而不進(jìn)行裝飾、安裝工程的施工 ，則雙方約定的計(jì)價(jià)方式必然不會是該平方米固定單價(jià)。三何種情況下可以突破施工合同約定，以政府指導(dǎo)價(jià)即定額作為計(jì)價(jià)方法結(jié)算已完工程？由此可知，一審法院支持的所謂下浮的計(jì)價(jià)方法根本不是合同約定的計(jì)價(jià)方法，也不是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，該計(jì)價(jià)方法所計(jì)算出的工程價(jià)款也不應(yīng)得到采用。那么，應(yīng)該采用何種計(jì)價(jià)方法才能讓守約方方升公司獲得其本應(yīng)獲得的工程價(jià)款呢？根據(jù)《合同法》第六十二條第二款“當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（二）價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行”及《民法通則》第八十八條第四款“合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定，全部履行自己的義務(wù)。合同中有關(guān)質(zhì)量、期限、地點(diǎn)或者價(jià)款約定不明確，按照合同有關(guān)條款內(nèi)容不能確定，當(dāng)事人又不能通過協(xié)商達(dá)成協(xié)議的，適用下列規(guī)定：（四）價(jià)格約定不明確，按照國家規(guī)定的價(jià)格履行；沒有國家規(guī)定價(jià)格的，參照市場價(jià)格或者同類物品的價(jià)格或者同類勞務(wù)的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)履行?！钡囊?guī)定，當(dāng)合同價(jià)格約定不明時(shí)，政府部門發(fā)布的定額價(jià)屬于政府指導(dǎo)價(jià)，完全可以作為計(jì)價(jià)方法使用。而且，隆豪公司中途解除合同，未完部分工程不要方升公司繼續(xù)施工，這屬于隆豪公司客觀上變更了方升公司的施工范圍，一定程度上也屬于事實(shí)上的設(shè)計(jì)變更。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第二款“因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款?！敝?guī)定，本案已完工程價(jià)款的結(jié)算可以按照定額進(jìn)行結(jié)算。然而，真正決定本案采用定額計(jì)價(jià)方式進(jìn)行結(jié)算的因素卻是雙方當(dāng)事人的過錯和司法判決的價(jià)值取向。本案中，方升公司并無任何過錯，但隆豪公司卻拒不支付工程價(jià)款，并單方解除合同，構(gòu)成了根本性違約。正如二審法院所分析的那樣，如果采用鑒定單位比例下浮的方法計(jì)價(jià)，將會導(dǎo)致隆豪公司雖然違反約定解除合同，卻能額外獲取910余萬元利益，這種做法無疑會造成極為不良的社會效應(yīng)。若采用定額價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，則與當(dāng)事人簽訂合同時(shí)預(yù)期的價(jià)款更為接近，也更為合理。如上所述，突破施工合同約定，以定額價(jià)結(jié)算工程價(jià)款需滿足以下條件：（1）因一方根本性違約，導(dǎo)致合同解除；（2）因合同中途解除，無法直接采用合同原有計(jì)價(jià)方式計(jì)算已完工程價(jià)款；（3）以定額價(jià)結(jié)算工程價(jià)款更能保護(hù)守約方的利益，符合當(dāng)下司法判決的價(jià)值取向。四法院審理民商事案件的司法價(jià)值取向是什么？值得一提的是，在各級法院審理的民商事案件的判決中，會對一些疑難復(fù)雜的法律問題以滿足司法判決的價(jià)值取向?yàn)橛勺鞒雠袥Q。實(shí)際上，所謂的司法價(jià)值取向就是我國相關(guān)民商事法律中的基本原則，如《民法通則》《合同法》中的平等、自由、等價(jià)有償、公平、誠實(shí)信用、遵紀(jì)守法、依合同履行義務(wù)、禁止權(quán)力濫用的基本法律原則。而最高院在2009年發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號）中則重申了要求各級法院要綜合運(yùn)用公平、誠實(shí)信用、保護(hù)守約方、維護(hù)合同效力和市場穩(wěn)定等原則審理案件。本案中法院就是運(yùn)用了公平及保護(hù)守約方的原則作為判決的價(jià)值取向。綜上所述，在建設(shè)單位根本性違約導(dǎo)致合同中途解除，而原合同計(jì)價(jià)方式無法適用的情形下，為保護(hù)守約方利益，施工單位可以突破合同價(jià)約定，以定額價(jià)結(jié)算工程價(jià)款。轉(zhuǎn)自建筑時(shí)報(bào)2015年2月16日第001版 作者朱樹英、楊杰
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