0571-22931819
標(biāo)簽： 試用期
太詳細(xì)了！試用期中的30個(gè)小問題大匯總
2017-02-12 08:00:01
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來源：勞動法庫一、試用期的定義 勞動部辦公廳對《關(guān)于勞動用工管理有關(guān)問題的請示》的復(fù)函中，定義試用期是指用人單位和勞動者建立勞動關(guān)系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個(gè)月的考察期。試用期不但是用人單位對勞動者的思想品德、勞動態(tài)度、實(shí)際工作能力、身體情況等進(jìn)行進(jìn)一步考察的時(shí)間期限，也是勞動者對用人單位是否符合自己的擇業(yè)要求進(jìn)行考察的時(shí)間期限，這是用人單位與勞動者雙方進(jìn)行雙向選擇的一段考察期間。 二、試用期存在的形式 《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第十九條第四款規(guī)定：試用期包含在勞動合同期限內(nèi)?！蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十八條規(guī)定：勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應(yīng)包括在勞動合同期限內(nèi)。根據(jù)上述規(guī)定，我們可以看出，試用期包含在勞動合同期限內(nèi)，但其存在的前提須是用人單位與勞動者簽訂了書面勞動合同?？梢?，試用期是以書面形式存在于勞動合同期限內(nèi)。 《勞動合同法》第十九條第四款還規(guī)定：勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。根據(jù)上述規(guī)定，我們也可以看出 ，試用期是用人單位與勞動者在勞動合同中約定的，非獨(dú)立的一個(gè)試用期限。勞動合同僅約定試用期或者試用期與勞動合同期限相同的，試用期都不成立，該期限為勞動合同期限。 綜上，試用期是以書面、非獨(dú)立形式存在于勞動合同期限內(nèi)的一個(gè)約定條款。 三、試用期是否一定要安排在勞動合同期之首 在實(shí)踐中，用人單位會存在這樣一種情況，即對新招錄的勞動者先進(jìn)行培訓(xùn)，再安排上崗試用。那么，培訓(xùn)期限是包含在試用期內(nèi)，還是將培訓(xùn)期約定在試用期之前？培訓(xùn)期是用人單位對新招錄的勞動者，為了使其能更好的勝任工作，而對其進(jìn)行培訓(xùn)的一段期間。而試用期是用人單位與勞動者相互熟悉、互相考察的一段期間。在培訓(xùn)期內(nèi)，勞動者還沒有進(jìn)行實(shí)際工作，也就談不上用人單位與勞動者互相考察，試用期限也就還沒有真正開始。故培訓(xùn)期限是在試用期之前的一段期間，其并不包含在試用期之內(nèi)。① 四、試用期的期限 《勞動合同法》第十九條規(guī)定：勞動合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個(gè)月。用人單位可以根據(jù)上述法律規(guī)定，結(jié)合與勞動者訂立的勞動合同期限，合理約定勞動合同中有關(guān)勞動者的試用期期限。 五、試用期的期限超出了法律規(guī)定的期限 《勞動合同法》第八十三條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。根據(jù)上述規(guī)定可以看出，試用期的期限超出法律規(guī)定的期限部分無效，若試用期的超出部分已經(jīng)履行，用人單位要按照試用期滿的月工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付賠償金。已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間，用人單位已經(jīng)按照試用期的工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動者發(fā)放工資的，該工資標(biāo)準(zhǔn)與試用期滿的月工資標(biāo)準(zhǔn)的差額，將不再向勞動者予以補(bǔ)足。 六、如何理解與適用同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期 《勞動合同法》第十九條第二款規(guī)定：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。根據(jù)上述規(guī)定可以看出，“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”是指用人單位招用同一勞動者，無論勞動者的崗位是否發(fā)生變化，用人單位與勞動者在延續(xù)勞動合同、合同終止后續(xù)訂勞動合同、或者勞動合同終止后一段時(shí)間內(nèi)又招用該勞動者時(shí)，均不應(yīng)再另行約定試用期。 但《勞動部關(guān)于<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》（勞辦發(fā)〔1994〕289號）第二十一條第二款規(guī)定：本條中規(guī)定的“試用期”適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時(shí)改變勞動崗位或工種的勞動者。《關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》(勞部發(fā)［1996]354號) 第四條也規(guī)定：用人單位對工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次。 根據(jù)上述規(guī)定可以看出，用人單位與勞動者延續(xù)勞動合同、合同終止后續(xù)訂勞動合同、或者勞動合同終止后一段時(shí)間內(nèi)用人單位又招用該勞動者，勞動者崗位若發(fā)生了實(shí)質(zhì)性變化（例從非重要的崗位調(diào)整到較為重要的崗位），從法理上講，應(yīng)當(dāng)允許用人單位再次對勞動者是否能勝任新崗位通過約定試用期來予以考察。 但筆者在此建議用人單位，遇到此種情況，用人單位需慎重，最好咨詢一下當(dāng)?shù)氐闹俨脵C(jī)構(gòu)或法院的裁判觀點(diǎn)，不要一不小心構(gòu)成違法約定試用期。 七、未達(dá)到法定試用期最高限，是否可以延長試用期？ 實(shí)踐中存在這樣一種情況，即用人單位與勞動者約定了試用期，但該試用期未達(dá)到法律規(guī)定的最高限，那么用人單位是否可以在初次約定的試用期滿后延長試用期，以達(dá)到試用期的法定最高限呢？《勞動合同法》第十九條第二款規(guī)定“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”便徹底終結(jié)了這種做法的可能性，即法律明確用人單位與勞動者只能約定一次試用期，即使法定最高限沒有達(dá)到，也不能延長試用期，一旦延長，即為第二次約定試用期，屬于違法行為。 按照《勞動合同法》第八十三條“用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金”的規(guī)定，用人單位將承擔(dān)法律責(zé)任。 因此，用人單位約定試用期只能一次約定直接到達(dá)法定最高限，若勞動者表現(xiàn)良好，可以縮短試用期（對勞動者有利），但是決不能延長試用期，即使勞動者同意延長，該約定延長試用期的行為也是無效的，屬于違法行為，應(yīng)當(dāng)受到懲處。② 八、用人單位能否以勞動者試用期表現(xiàn)不合格為由延長試用期？ 若勞動者在試用期內(nèi)表現(xiàn)不合格，不符合錄用條件，即使用人單位與勞動者約定的試用期限未達(dá)到法律規(guī)定的最高限，用人單位也不能通過與勞動者協(xié)商延長或單方面延長試用期至試用期的最高限，繼續(xù)對勞動者予以試用。否則，根據(jù)《勞動合同法》第八十三條的規(guī)定，用人單位將要承擔(dān)違法約定試用期的法律責(zé)任。此時(shí)，用人單位可以根據(jù)《勞動合同法》第三十九條第一款的規(guī)定，以勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件為由與勞動者解除勞動合同。 九、勞動者在試用期間同時(shí)進(jìn)入醫(yī)療期如何處理 實(shí)踐中還存在這樣一種特殊情況，即用人單位與勞動者約定了試用期，在試用期內(nèi)因?yàn)閯趧诱呱〉瓤陀^原因，無法完成對勞動者的考察試用，用人單位該如何處理？ 勞動者在試用期同時(shí)進(jìn)入醫(yī)療期，用人單位可以解除勞動合同，但必須按照法定程序進(jìn)行，歸納起來主要有以下幾個(gè)方面： 一是用人單位必須在通過民主程序依法制定的的規(guī)章制度中聲明，在試用期間無論因何種原因，累計(jì)缺勤10個(gè)工作日（包括事假、病假等各類假期和曠工導(dǎo)致的缺勤）以上視為不符合錄用條件，用人單位可以解除勞動合同。 二是勞動者進(jìn)入醫(yī)療期后不能立即解除合同，而是在缺勤一段時(shí)間（例如滿10天）后立即出具《勞動合同解除通知書》告知?jiǎng)趧诱撸河捎谄淙鼻谝褲M10天，勞動合同應(yīng)當(dāng)予以解除，但由于勞動者處在醫(yī)療期內(nèi)，因此上述已經(jīng)依法解除的勞動合同順延至醫(yī)療期滿。這種做法主要依據(jù)《勞動合同法》第四十條第一款的規(guī)定，勞動者可以享有一定期限的醫(yī)療期，因此勞動合同的試用期出現(xiàn)了阻礙情形，應(yīng)當(dāng)視為試用期中止，第一種情形是醫(yī)療期未滿，勞動者即可恢復(fù)健康上班，則試用期接續(xù)，當(dāng)然用人單位也可以以勞動者在試用期內(nèi)缺勤滿一定時(shí)限為由解除勞動合同。第二種情形是勞動者醫(yī)療期滿后依然無法正常上班，那么用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動者在試用期內(nèi)不符合錄用條件的規(guī)定解除勞動合同。上述兩種情形用人單位都是在試用期內(nèi)解除勞動合同，因此是不需要支付勞動者任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)摹５谌N情形是勞動者在試用期直接進(jìn)入醫(yī)療期，用人單位已經(jīng)提供了醫(yī)療期的待遇，但是出于人道主義精神，用人單位可以適當(dāng)給予勞動者一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 十、試用期的待遇 《勞動合同法》第二十條規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。該法條規(guī)定了兩個(gè)“不低于”，來保護(hù)勞動者試用期間的工資權(quán)益。但該法條容易引起歧義，正確理解應(yīng)為勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)；或勞動者在試用期的工資不得低于勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。 十一、試用期內(nèi)用人單位是否要繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)？ 根據(jù)《勞動合同法》第十七條第一款第（七）項(xiàng)的規(guī)定，社會保險(xiǎn)是勞動合同的必備條款，用人單位為勞動者繳納社會保險(xiǎn)也是《社會保險(xiǎn)法》規(guī)定的法定義務(wù)。試用期雖是勞動合同期限內(nèi)的一個(gè)約定條款，但其包含在勞動合同期限內(nèi)。用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系之日，用人單位就應(yīng)當(dāng)為勞動者繳納社會保險(xiǎn)，試用期自然也不應(yīng)被排除在外。用人單位在試用期拒絕為勞動者辦理社會保險(xiǎn)的，勞動者可以向勞動和社會保障部門投訴，造成勞動者損失的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；而且按照《勞動合同法》第三十八條、第四十六條的規(guī)定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的，勞動者有權(quán)解除勞動合同，用人單位還需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 十二、試用期內(nèi)勞動者發(fā)生了工傷，用人單位是否要承擔(dān)責(zé)任？ 試用期內(nèi)勞動者發(fā)生了工傷，很多用人單位都會以勞動者還處于試用期為借口拒絕承擔(dān)責(zé)任?！豆ｋU(xiǎn)條例》第六十條規(guī)定：用人單位依照規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)而未參加的，由勞動保障行政部門負(fù)責(zé)改正；未參加工傷保險(xiǎn)期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用。所以，試用期內(nèi)，勞動者發(fā)生了工傷，用人單位必須要承擔(dān)責(zé)任。 十三、試用期內(nèi)用人單位是否可以扣押勞動者身份證或者要求勞動者交納財(cái)物作抵押？ 《勞動合同法》第九條規(guī)定：用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取財(cái)物。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)，并非獨(dú)立于勞動關(guān)系外的一個(gè)特殊期間，根據(jù)上述規(guī)定，在試用期內(nèi)，用人單位不可以扣押勞動者的身份證或者要求勞動者交納財(cái)物作抵押。否則，依據(jù)《勞動合同法》第八十四條的規(guī)定，勞動行政部門不但會責(zé)令用人單位將扣押的勞動者身份證、勞動者交納的財(cái)物限期退還給勞動者本人，而且還會對用人單位予以處罰；用人單位給勞動者造成損害的，還要承擔(dān)賠償責(zé)任。 十四、試用期內(nèi)勞動者是否可以休法定年休假？ 《中華人民共和國勞動法》第三條規(guī)定：勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動報(bào)酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會保險(xiǎn)和福利的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)，故勞動者在試用期內(nèi)應(yīng)當(dāng)享有上述全部的勞動權(quán)利。但勞動者在試用期內(nèi)是否可以休法定年休假，要受到一定條件的限制，第一，勞動者是否已累計(jì)工作滿一年以上（這是勞動者可以享受法定年休假的大前提）；第二，根據(jù)《職工帶薪年休假條例》第五條用人單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假的規(guī)定，勞動者休法定年休假還要看用人單位的統(tǒng)籌安排。 十五、試用期內(nèi)用人單位與勞動者約定的服務(wù)期協(xié)議是否有效？ 服務(wù)期是勞動者承諾必須為用人單位服務(wù)滿一定年限的期間。雖然《勞動合同法》規(guī)定了勞動者一旦違反服務(wù)期協(xié)議應(yīng)當(dāng)向用人單位支付違約金，但服務(wù)期若存在于試用期中，表明雙方對穩(wěn)定建立勞動關(guān)系還處于考察階段。按照《勞動合同法》對勞動者有利的立法宗旨，勞動者在試用期內(nèi)解除勞動合同可以不向用人單位支付違約金。 十六、試用期內(nèi)用人單位可以解除勞動合同的情形 《勞動合同法》第二十一條規(guī)定：在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同，用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。根據(jù)上述規(guī)定，我們可以看出，用人單位在試用期內(nèi)與勞動者解除勞動合同的具體情形只有勞動者具備下列情形時(shí)： （一）在試用期間被證明不符合錄用條件的； （二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； （三）嚴(yán)重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； （四）勞動者同時(shí)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六第第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； （六）被依法追究刑事責(zé)任的。 （七）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； （八）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。 十七、試用期內(nèi)用人單位解除勞動合同需承擔(dān)的責(zé)任 用人單位在試用期內(nèi)因上述情形與勞動者解除勞動合同時(shí)，需承擔(dān)證明勞動者有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的責(zé)任，根據(jù)《勞動合同法》第二十一條的規(guī)定，用人單位不能向勞動者隨便行使勞動合同的解除權(quán)。否則，根據(jù)《勞動合同法》第四十八條的規(guī)定，用人單位需要承擔(dān)因違法解除勞動合同所帶來的法律后果，即勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照《勞動合同法》第八十七條規(guī)定（即經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的兩倍標(biāo)準(zhǔn)）向勞動者支付賠償金。 十八、試用期內(nèi)用人單位解除勞動合同時(shí)需履行的程序 用人單位在試用期內(nèi)可以依據(jù)《勞動合同法》第二十一條的規(guī)定行使勞動合同的解除權(quán)，但該項(xiàng)權(quán)利的行使，用人單位也應(yīng)要遵循相關(guān)的程序規(guī)定。用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同應(yīng)當(dāng)遵守如下程序規(guī)定： （一）用人單位根據(jù)《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，在試用期內(nèi)向勞動者行使勞動合同解除權(quán)時(shí)應(yīng)遵守的程序： 1、用人單位在試用期內(nèi)與勞動者解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者書面說明理由。 2、根據(jù)《勞動合同法》第四十三條的規(guī)定，用人單位在試用期內(nèi)與勞動者解除勞動合同，也應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。 3、根據(jù)《勞動合同法》第五十條第一項(xiàng)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)在解除勞動合同時(shí)，向勞動者出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險(xiǎn)關(guān)系的轉(zhuǎn)移手續(xù)。 （二）用人單位根據(jù)《勞動合同法》第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定，在試用期內(nèi)向勞動者行使勞動合同解除權(quán)時(shí)應(yīng)遵守的程序： 用人單位根據(jù)《勞動合同法》第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定向勞動者行使勞動合同解除權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)先履行《勞動合同法》第四十條規(guī)定的法定程序，再履行上述第一款中第1、2、3項(xiàng)程序。 十九、試用期滿后，用人單位是否還可以以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由與勞動者解除勞動合同？ 《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，勞動者下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；……勞動部辦公廳對《關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動合同的請求》的復(fù)函（勞辦發(fā)【1995】16號）明確規(guī)定：對試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動者，企業(yè)可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業(yè)不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同。通過上述規(guī)定可以看出，勞動者必須在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件，用人單位才可以行使勞動合同的解除權(quán)。故試用期滿后，用人單位不可以再以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由與勞動者解除勞動合同。 二十、試用期內(nèi)，用人單位以勞動者不符合錄用條件為由行使勞動合同解除權(quán)的條件 在試用期內(nèi)，用人單位若以勞動者不符合錄用條件為由行使勞動合同的解除權(quán)，需滿足以下三個(gè)條件： （一）用人單位需明確告知?jiǎng)趧诱咴囉闷趦?nèi)的錄用條件； （二）用人單位需在試用期內(nèi)對勞動者是否符合錄用條件進(jìn)行考評，且能夠提供證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件； （三）用人單位應(yīng)當(dāng)在試用期內(nèi)作出解除勞動合同的決定并通知?jiǎng)趧诱摺?nbsp;二十一、試用期內(nèi)，勞動者可以解除勞動合同的情形 《勞動合同法》不但規(guī)定了用人單位在試用期內(nèi)可以單方行使勞動合同解除權(quán)的情形，而且也規(guī)定了勞動者在試用期內(nèi)可以單方行使勞動合同解除權(quán)的情形。具體如下： （一）勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位； （二）用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的； （三）用人單位未及時(shí)足額支付勞動報(bào)酬的； （四）用人單位未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的； （五）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的； （六）用人單位因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； （七）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。 （八）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。 勞動者以上述第（一）項(xiàng)行使勞動合同解除權(quán)時(shí)，只需提前三日通知用人單位即可，不受其它任何條件的限制；以上述第（八）項(xiàng)行使勞動合同解除權(quán)時(shí)，勞動者無需事先告知用人單位，可以立即解除勞動合同；以上述第（二）至（七）項(xiàng)行使勞動合同解除權(quán)時(shí)，勞動者無需向用人單位預(yù)告就可通知用人單位解除勞動合同。這里的通知，法律并沒有規(guī)定采取什么方式，從舉證方便的角度出發(fā)，建議采用書面形式。 二十二、試用期間，勞動者懷孕，用人單位能否解除勞動合同？ 《勞動合同法》第四十二條規(guī)定：勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：……（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；根據(jù)上述規(guī)定，我們可以看出，用人單位在試用期內(nèi)只是不能依據(jù)《勞動合同法》第四十條、第四十一條對懷孕的女職工行使勞動合同的解除權(quán)。但懷孕的女職工若有《勞動合同法》第三十九條情形之一的，用人單位照樣可以對懷孕的女職工行使勞動合同的解除權(quán)。 二十三、試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)職工患有精神病，用人單位可否解除勞動合同？ 《對<關(guān)于患精神病的合同制工人解除勞動合同問題的請示>的復(fù)函》（勞辦發(fā)（1995）1號）規(guī)定：合同制工人在試用期間因患精神病不符合錄用條件的，應(yīng)按勞動部辦公廳《關(guān)于患有精神病的合同制工人醫(yī)療期間問題的復(fù)函》的規(guī)定執(zhí)行，即企業(yè)招用合同制工人在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)患有精神病不符合錄用條件的，可以解除勞動合同?！蛾P(guān)于實(shí)行勞動合同制若干問題的通知》（原勞部發(fā)［1996］354號）第11條規(guī)定：用人單位對新招用的職工，在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)并經(jīng)有關(guān)機(jī)構(gòu)確認(rèn)患有精神疾病的，可以解除勞動合同。根據(jù)上述規(guī)定，我們可以看出，用人單位發(fā)現(xiàn)勞動者在試用期內(nèi)患有精神疾病，如果能確診，用人單位就可以行使勞動合同的解除權(quán)；如果不能確診，用人單位則不能行使勞動合同的解除權(quán)。 二十四、試用期內(nèi)，勞動合同解除后，用人單位向勞動者需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形 《勞動合同法》第四十六規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償： （一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；…… （三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；…… 根據(jù)上述規(guī)定，在試用期內(nèi)，勞動者依據(jù)《勞動合同法》第三十八條行使勞動合同的解除權(quán)以及用人單位依據(jù)《勞動合同法》第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)行使勞動合同的解除權(quán)，用人單位均需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 二十五、用人單位在勞動合同中能否約定勞動者在試用期內(nèi)解除勞動合同承擔(dān)違約金？ 《勞動合同法》第二十五條規(guī)定：除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。即勞動者承擔(dān)違約責(zé)任只有違反了服務(wù)期約定和競業(yè)限制約定兩種情況。勞動者在試用期內(nèi)不管是以提前三日通知用人單位解除勞動合同，還是依據(jù)《勞動合同法》第三十八條行使勞動合同的解除權(quán)，都不受用人單位的限制。用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期內(nèi)解除勞動合同需承擔(dān)違約金，實(shí)際上限制了勞動者在試用期內(nèi)解除勞動合同的權(quán)利，也侵害了勞動者的合法權(quán)益，違反了法律的規(guī)定，故用人單位在勞動合同中不能約定勞動者在試用期內(nèi)解除勞動合同需承擔(dān)違約金。 二十六、試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的招錄費(fèi)用？ 《勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)［1995］264號）規(guī)定：如果是由用人單位出資招用的職工，職工在合同期內(nèi)（包括試用期）解除與用人單位的勞動合同，則該用人單位可按照《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)〔1995〕223號）第四條第（一）項(xiàng)規(guī)定向職工索賠?！哆`反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第四條第（一）項(xiàng)規(guī)定，……勞動者應(yīng)賠償用人單位下列損失：（一）用人單位招收錄用其所支付的費(fèi)用。從勞動部該復(fù)函的規(guī)定看，試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同的，是有可能需賠償用人單位的招錄費(fèi)用的。 《勞動合同法》頒布后，對勞動者的責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，《勞動合同法》第九十條規(guī)定，勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。從該規(guī)定看，勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任的僅限于兩種情況，第一種情況為違法解除勞動合同給用人單位造成損失的，即未提前30日書面通知用人單位解除勞動合同或試用期內(nèi)未提前3日通知用人單位解除勞動合同；第二種情況為勞動者違反保密或競業(yè)限制約定，給用人單位造成損失的。勞動者在試用期內(nèi)只要履行提前三天通知解除勞動合同的義務(wù)，該解除行為就符合法律規(guī)定，無須承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，《勞動合同法》施行后，勞動者在試用期內(nèi)依法解除勞動合同無須賠償用人單位的招錄費(fèi)用。④ 二十七、試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的培訓(xùn)費(fèi)用？ 《勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)【1995】264號）規(guī)定：用人單位出資（指有支付貨幣憑證的情況）對職工進(jìn)行各類技術(shù)培訓(xùn)，職工提出與單位解除勞動關(guān)系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用。根據(jù)上述規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)與用人單位解除勞動合同，無須賠償用人單位支付的培訓(xùn)費(fèi)用。 二十八、司法實(shí)踐中認(rèn)定不符合錄用條件的參考依據(jù) （一）勞動者未通過用人單位指定醫(yī)院的體檢； （二）勞動者患有傳染性、精神性、不可治愈性以及其他嚴(yán)重疾病，故意隱而不報(bào)的； （三）勞動者個(gè)人簡歷、求職登記表中所涉內(nèi)容與實(shí)際情況不同的； （四）偽造學(xué)歷、證書與工作經(jīng)歷的； （五）勞動者提供的用工手續(xù)不完備的； （六）勞動者不能勝任崗位要求或者完成相應(yīng)的工作任務(wù)的； （七）勞動者在試用期間缺勤超過10天或者遲到早退共超過8次的； （八）勞動者拒絕接受上司交辦的工作任務(wù)的； （九）勞動者非因工負(fù)傷無法繼續(xù)提供勞動的； （十）勞動者同其他員工發(fā)生打架斗毆或者任何嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度的行為的。⑤ 二十九、哪些錄用條件違法或帶有歧視性 （一）本職位僅限Ｘ性； （二）身高Ｘ米以上； （三）不準(zhǔn)結(jié)婚、禁止Ｘ年生育； （四）有無男女朋友； （五）民族、種族、宗教信仰等歧視； （六）殘疾人歧視； （七）相貌歧視； （八）學(xué)歷歧視…… 三十、不能約定試用期的情形 《勞動合同法》第十九條第三款規(guī)定：以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期?！秳趧雍贤ā返谄呤畻l規(guī)定：非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，是以工作任務(wù)完成作為終止條件，任務(wù)完成的時(shí)間即為合同的終止時(shí)間。對于一些工作任務(wù)而言是無法確定完成的具體時(shí)間的，只要?jiǎng)趧诱甙凑談趧雍贤囊笸瓿闪斯ぷ?，就能說明勞動者勝任這份工作。因此，對于以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，不得約定試用期。對于勞動合同期限不滿三個(gè)月及非全日制用工的勞動合同，因其屬于靈活用工的形式，勞動關(guān)系不確定性比較強(qiáng)，為了最大限度的維護(hù)勞動者的權(quán)益，也不得約定試用期。
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