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標(biāo)簽： 勞動合同
建設(shè)工程承包合同與勞動合同概念的關(guān)系以及司法困境的分析（四）- 劉鎵榕律師
2017-03-01 08:00:01
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同時還有勞社部發(fā)〔2005〕12號關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知，最新的關(guān)于沒有書面勞動合同的勞動者因工受傷如何認(rèn)定工傷的部門規(guī)章是在2013年有人力資源與社會保障部制定的，即人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見[人社部發(fā)〔2013〕34號 ]。其中第七條規(guī)定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任”。那為什么我國沒有用法律的形式來確定事實勞動關(guān)系呢 那是因為勞動合同屬于公法干預(yù)的民事法律行為，基于這種協(xié)議，法律對存在的社會產(chǎn)業(yè)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，對合同雙方當(dāng)事人的行為進(jìn)行法律評價，而事實勞動關(guān)系由于缺少當(dāng)事人的自治意思表示，法律無法做出違法與合法的判斷，況且實際上還是屬于產(chǎn)業(yè)關(guān)系領(lǐng)域，存在各種復(fù)雜的社會關(guān)系、法律關(guān)系，比如雇傭關(guān)系、民事委托代理關(guān)系、合作關(guān)系等等其他法律或者非法律關(guān)系，勞動法并不能隨意干預(yù)其他法域，我國當(dāng)時直接使用事實勞動關(guān)系，并沒有用事實勞動合同關(guān)系，這一點與我國《合同法》中規(guī)定的事實合同不同，《合同法》第三十六條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立”。為何有此差異 因為我國正在進(jìn)行社會化大生產(chǎn)的變化帶來跟深層次的制度變遷以及生產(chǎn)關(guān)系變更，全球經(jīng)濟(jì)一體化加速，現(xiàn)代化企業(yè)管理模式存在多樣化，不局限于傳統(tǒng)的有民法調(diào)整的個人雇傭合同關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系，而是必須由國家強(qiáng)行法加以干預(yù)調(diào)整的新的產(chǎn)業(yè)關(guān)系，但是這種產(chǎn)業(yè)關(guān)系體現(xiàn)在市場經(jīng)濟(jì)中，與傳統(tǒng)的私法關(guān)系類似但不同，尤其是關(guān)系到社會和國家的政治、經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定、安全以及公民個人的合法權(quán)益，所以國家法律規(guī)定基于勞動合同才保護(hù)勞動關(guān)系，非基于勞動合同產(chǎn)生的產(chǎn)業(yè)關(guān)系，因為不符合勞動法的要求而不予保護(hù)，但是我國的特殊國情又決定了不能絕對按照法律規(guī)定來認(rèn)定所有的雇傭關(guān)系糾紛，而是通過政府的政策來調(diào)整這種社會關(guān)系， 從我國2013年修訂的《工傷保險條例》第十八條第一款第二項規(guī)定：“(二)與用人單位存在勞動關(guān)系(包括事實勞動關(guān)系)的證明材料”;可以看出，事實勞動關(guān)系并非一個法律概念，而是一個社會學(xué)上的概念，這樣有利于把它與民法上的雇傭關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、合同關(guān)系等區(qū)分開，不至于使用混亂。我國《勞動合同法》不但不承認(rèn)事實勞動關(guān)系，而且規(guī)定了事實勞動關(guān)系持續(xù)的法律后果，那就是無固定期限勞動合同，但是司法實踐中，實際上沒有法律意義，在具體案件中，用人單位堅決不與勞動者簽訂書面勞動合同，并且已經(jīng)持續(xù)了好些年，遠(yuǎn)超過了一年期限，其中單位具有強(qiáng)勢地位，勞動者處于弱勢，《勞動合同法》規(guī)定了無固定期限勞動合同，但是并未規(guī)定不簽訂書面合同的法律后果，既然這種規(guī)定是對用人單位的懲罰性措施，那么就應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制性規(guī)定用人單位必須簽訂書面勞動合同以及不簽訂的法律后果，而不是由雙方協(xié)商一致來簽訂無固定期限勞動合同。并且因此產(chǎn)生了勞動者要求用人單位支付雙倍工資的訴訟時效因?qū)﹄p倍工資的理解不同而適用法律不同，有觀點認(rèn)為：司法實踐中因為單位沒有和勞動者簽訂勞動合同、勞動者要求雙倍工資賠償發(fā)生爭議的，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第27條規(guī)定申請仲裁的時效為1年。未簽勞動合同、用人單位支付雙倍工資的賠償金，不完全屬于勞動報酬，實際是《勞動合同法》對用人單位違法行為的一種懲罰措施，所以不能直接適用追索勞動報酬的時效期間（從勞動關(guān)系解除或者終止之日開始計算時效。所以這樣往往侵害了勞動者的合法權(quán)益。當(dāng)然本文并非探討雙倍工資的支付，而是由于事實勞動關(guān)系引起的勞動者權(quán)益問題，因為在建設(shè)工程承包合同糾紛中，是否存在勞動關(guān)系，直接影響到勞動者按是否享受工傷保待遇，加之其中雇傭關(guān)系不明確、勞動關(guān)系無法確定等，導(dǎo)致訴訟主體資格不適格，勞動者維權(quán)深受其害，法律也很無奈。
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