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標(biāo)簽： 勞動(dòng)合同
建設(shè)工程承包合同與勞動(dòng)合同概念的關(guān)系以及司法困境的分析（二）- 劉鎵榕律師
2017-03-01 08:00:01
無憂保
1、 我國建設(shè)工程合同實(shí)質(zhì)上就是承包合同，所以又稱為建設(shè)工程承包合同。我國計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，建筑施工完全由國營建筑工程公司完成，任何基本建設(shè)項(xiàng)目的實(shí)施實(shí)際上是完成國家計(jì)劃，建筑企業(yè)與國營企業(yè)一樣在與建設(shè)單位發(fā)生糾紛后，由國家通過行政程序解決。但是在改革開放后，國營建筑企業(yè)走向市場(chǎng)化，1981年頒布的《經(jīng)濟(jì)合同法》反映了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過渡時(shí)期的法律制度現(xiàn)實(shí)，當(dāng)時(shí)的建設(shè)工程承包合同是在國家計(jì)劃的基礎(chǔ)上，雙方通過簽訂經(jīng)濟(jì)合同的形式完成，從一定程度上將，這種建設(shè)工程的開展也有向施工單位發(fā)包的意義，即一切有建筑公司負(fù)責(zé)，而沒有直接按照一般承攬合同法律關(guān)系來制定法律規(guī)范，直到今日，我們?nèi)匀环Q為建設(shè)工程承包合同，實(shí)質(zhì)上就是建設(shè)工程承攬合同，而轉(zhuǎn)包的現(xiàn)象，就屬于傳統(tǒng)債法上的轉(zhuǎn)承攬。2、 目前我國司法實(shí)踐中存在的問題，即建設(shè)工程合同違法分包、轉(zhuǎn)包，造成拖欠農(nóng)民工工資以及發(fā)生人身損害，責(zé)任主體不明確，無法得到有力賠償?shù)默F(xiàn)實(shí)困境。我國目前建筑工程施工企業(yè)使用大量的農(nóng)民工，其中有些是直接使用，比如有技術(shù)的焊接工、電工等可能與該企業(yè)形成了穩(wěn)定的勞動(dòng)合同關(guān)系，有的已經(jīng)簽訂了勞動(dòng)合同，有的雖沒有簽訂書面勞動(dòng)合同，但是已經(jīng)形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。相當(dāng)多的建筑企業(yè)的農(nóng)民工帶有一定的季節(jié)性、臨時(shí)性，常無法確定這些農(nóng)民工作為該建筑企業(yè)雇員的身份，一旦發(fā)生人身傷亡事件，建筑企業(yè)均以臨時(shí)工或者是包工頭雇傭的人員為由拒絕承擔(dān)工傷或者侵權(quán)損害賠償責(zé)任。另外，在建筑施工中，有相當(dāng)多的工程需要轉(zhuǎn)承攬，也就是所謂的轉(zhuǎn)包或者分包來完成，如轉(zhuǎn)承攬人具有相應(yīng)的資質(zhì)，即相應(yīng)的用人資質(zhì)，問題不會(huì)太大，但是現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常是包工頭作為個(gè)體自然人來招用大量農(nóng)民工施工，并不簽訂勞動(dòng)合同，只是口頭約定勞動(dòng)待遇，所以就發(fā)生了大量的拖欠農(nóng)民工工資以及人身傷亡事件，而法律上救濟(jì)無力。因?yàn)樨?zé)任主體難以分清，包工頭作為自然人，沒有建筑施工的用人資質(zhì)，從法律是不能作為雇主的，如果說雇主是轉(zhuǎn)承攬之轉(zhuǎn)定作人或轉(zhuǎn)委托人即違法轉(zhuǎn)包人或者分包人，但是，該具有資質(zhì)的單位與農(nóng)民工并沒有書面勞動(dòng)合同，雙方也不認(rèn)識(shí)，由此無法認(rèn)定雙方存在雇傭關(guān)系或者勞動(dòng)關(guān)系?，F(xiàn)實(shí)中發(fā)生人身傷亡事故的，司法實(shí)踐中主要的法律依據(jù)是：《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條 雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償?！ 」蛦T在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！ 儆凇?a href="http://www.kcuv.cn/gongshangbaoxian/ ">工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系和工傷保險(xiǎn)范圍的，不適用本條規(guī)定。本條看似規(guī)定得很完備，根據(jù)前述分析，實(shí)際上司法實(shí)踐中因包工頭的雇主資格不成立，發(fā)生農(nóng)民工人身損害的，第一、二款規(guī)定不能適用，第三款更有問題，因?yàn)檗r(nóng)民工與建筑施工企業(yè)沒有簽訂書面勞動(dòng)合同，加之現(xiàn)在法律已經(jīng)不承認(rèn)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，包工頭也不能與農(nóng)民工存在勞動(dòng)關(guān)系，甚至雇傭關(guān)系也沒有存在的依據(jù)，所以適用《工傷保險(xiǎn)條例》沒有事實(shí)依據(jù)， 如果說農(nóng)民工作為承攬人的主體來看，也是有問題的，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條：“承攬人在完成工作過程中對(duì)第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對(duì)定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！奔偃甾r(nóng)民工是承攬人，那么定作人是誰 包工頭顯然不是，因?yàn)樽詈蟮墓こ趟袡?quán)屬于建設(shè)方，況且如何確定過錯(cuò)都無法操作，何況一般由承攬人自己承擔(dān)人身損害的責(zé)任。所以，農(nóng)民工從以上法律規(guī)定得到救濟(jì)是沒有依據(jù)的，只能靠國家的一個(gè)個(gè)政策來解決現(xiàn)實(shí)中的問題。這也警示我們需要從法理層面厘清以上法律概念和法律關(guān)系對(duì)解決農(nóng)民工問題的重大現(xiàn)實(shí)意義的必要性。
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